裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1078號刑事判決
裁判日期：民國108年03月27日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1078號上訴人即被告 楊薏芬 選任辯護人 曾文杞 律師上訴人即被告謝 文潭 上訴人即被告 謝林雪 清前列二人共同選任辯護人 徐嘉明 律師(法扶律師)上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院105年度訴字第450號，中華民國107年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第1520號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊薏芬共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑貳年。扣案之附表一編號26支票壹紙沒收；未扣案之附表一編號1至2
5、編號27至29支票共貳拾捌紙均沒收。 謝文潭 、 謝林雪清 共同犯偽造有價證券罪，各處有期徒刑壹年拾月。扣案之附表一編號26支票壹紙沒收；未扣案之附表一編號1至25、編號27至29支票共貳拾捌紙均沒收；未扣案之犯罪所得共壹仟陸佰壹拾參萬肆仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝文潭、謝林雪清被訴竊盜部分公訴不受理。
事實
一、緣楊薏芬與 楊永昌 為夫妻關係，楊薏芬與謝文潭為親生姊弟關係，楊薏芬自幼出養，謝文潭與謝林雪清則為夫妻關係。謝文潭與謝林雪清因生意週轉不靈，向楊薏芬詢問可否借用楊永昌之支票，楊薏芬則告以楊永昌從不將支票外借一事，楊薏芬為協助謝文潭、謝林雪清之資金週轉，3人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由楊薏芬自民國103年5、6月間起至104年11月24日止，接續多次在宜蘭縣○○鎮○○路○○號店內，先自楊永昌所著衣物內拿取該電腦桌鑰匙，再以該鑰匙打開電腦桌抽屜，徒手竊取由楊永昌置於電腦桌抽屜內向臺灣土地銀行蘇澳分行所申請如附表一所列已蓋有發票人為「楊永昌」之支票共計29張，得手後據為己有。復陸續將附表一所列之支票交由謝文潭、謝林雪清（楊薏芬涉嫌竊盜部分業經原審為公訴不受理判決確定，謝文潭、謝林雪清部分，本院另為公訴不受理判決，詳後述），而楊薏芬、謝文潭、謝林雪清竟共同基於意圖供行使而偽造有價證券之犯意聯絡，除編號19之票額金額由楊薏芬偽填外，其餘陸續由謝林雪清、謝文潭於附表一所示支票上，偽填如該表「偽造發票日」、「偽造票面金額」欄所載內容，而偽造該表所示支票，再將上開支票交予該表「提示人」欄所示之人，用以借調票面金額所載之現金而行使之，足以生損害於楊永昌、附表一「提示人」欄所示之人及票載付款人臺灣土地銀行蘇澳分行對楊永昌支票帳戶管理之正確性，因而對楊永昌之票據信用及支票流通秩序造成損害。嗣經楊永昌於105年1月25日發覺支票本遭撕毀而詢問楊薏芬，始查悉支票遭竊之事，遂向警方報案楊薏芬竊取支票乙事，而楊薏芬另於105年1月29日自行至臺灣宜蘭地方檢察署自首其偽造有價證券犯行，始查悉上情。
二、案經楊薏芬自首暨楊永昌告訴宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：檢察官起訴被告楊薏芬、謝文潭、謝林雪清3人共同涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪及第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪。經原審審理後，就被告楊薏芬被訴竊盜罪部分，為公訴不受理判決，其餘則為有罪判決。茲僅有被告3人就有罪部分提起上訴，則本件審理範圍僅限於原審判決被告3人有罪部分，先予說明。
貳、有罪部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告楊薏芬、謝文潭、謝林雪清3人及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第163、190、480、481頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告楊薏芬於警詢、偵查、檢察事務官詢問時、原審及本院審理中均坦承不諱；被告謝文潭、謝林雪清於偵查、原審及本院審理後均坦承不諱（警卷第1～3頁、他字第162號卷第3頁正、背面、他字第172號卷第68～70頁、偵字第1520號卷第27～29、72～73頁、原審卷一第33～35、94頁正、背面、105～107、124～125頁、卷二第5～6、7頁背面、8、64頁背面～66頁、本院卷第161、162、189、485、488～490頁），互核其等供述相符，並據告訴人即證人楊永昌於檢察官偵查中及原審審理中證述綦詳（他字第172號卷第3、68～70頁、偵字第1520號卷第26～29、63～64、67～68頁、原審卷一第34頁背面、94頁背面、106、124頁、原審卷二第5頁背面、10頁背面），復有臺灣土地銀行支票簿影本（帳號000-000-00000-0；楊永昌；自0000000號至0000000號）、告訴人楊永昌提出之被告謝林雪清手寫偽造支票資料、告訴人楊永昌寄發之郵局存證信函、臺灣土地銀行蘇澳分行退票明細查詢（帳號000-000-00000-0）、告訴人楊永昌向臺灣土地銀行蘇澳分行申請辦理止付45張支票之申請書、臺灣土地銀行蘇澳分行客戶序時往來明細查詢（帳號000-000-00000-0；查詢104.7.1至105.1.25）、客戶歷史交易明細查詢（帳號000000000000；查詢時間00000000至00000000）、票據掛失止付通知書（支票號碼BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000）、遺失票據申報書（支票號碼BFB0000000、BFB0000000）、告訴人提出之宜蘭縣政府警察局蘇澳分局馬賽派出所受理刑事案件報案三聯單（報案人楊永昌、受理時間：105年1月25日21時21分；竊盜案）、刑事告訴狀（含告證1： 林文雄 存證信函影本、告證2： 李建益 與被告二人談話錄音光碟、告證3；被告所列以開票之清單、告證4：臺灣土地銀行蘇澳分行退票明細影本、告證5：已退票支票影本14紙）、法務部－票據信用資訊連結作業2紙（已退票支票資料）、臺灣土地銀行蘇澳分行105年3月31日蘇存字第1055000934號函暨檢送楊永昌提示支票退票影本（支票號碼BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB00000
00、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000、BFB0000000）、告訴人提出之臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）105年度司促字第606號支付命令、105年度羅簡字第147號民事裁定、105年度司促字第607號支付命令及105年度羅簡字第113號民事裁定、105年度司促字第608號支付命令、105年羅簡字第96號民事判決、105年度司促字第4184號支付命令及105年羅簡字第344號民事開庭通知書、105年度司促字第4185號支付命令、106年度羅簡字第10號民事開庭通知書、105年度司促字第4183號支付命令及106年度羅簡字第9號民事開庭通知書、附表一所列偽造支票影本共29紙在卷足憑（警卷第6頁、他字第172號卷第6～23、24～61、72～100、109～113頁、偵字第1520號卷第18、60～61、35～55、11～15頁、原審卷一第45～48、58～87、108～112頁、卷二第12～13頁），並有附表一編號26支票1紙扣案可證，足徵被告3人之自白核與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告謝文潭、謝林雪清竊盜犯行及被告3人偽造有價證券犯行，均堪予認定。
㈡論罪：
⒈按刑法上之偽造有價證券罪，乃指無權制作有價證券之人，
假冒他人名義，或逾越有制作權人之授權範圍，而制作外觀上具有有價證券形式之虛偽證券，足以使人誤信為真，即屬成立偽造有價證券罪；按刑法上偽造有價證券罪，係著重於保護公共信用之法益，若社會上一般人有誤信為真正文書之危險，即難阻卻犯罪之成立（最高法院99年度台上字第936號判決意旨參照）。次按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財（得利）仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名；又行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪（最高法院25年上字第1814號、43年台非字第45號判例意旨、司法院(73)廳刑一字第740號、司法院(74)廳刑一字第145號研究意見、90年度台上字第5416號判決意旨參照）。是核被告3人就偽造附表一所示支票，並持以交付該表「提示人」欄所載之人而行使之所為，係犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪。偽造有價證券後持以行使之低度行為，為偽造有價證券之高度行為吸收，均不另論罪。又被告3人就偽造有價證券犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒉再按同時偽造同一被害人之多張支票時，其被害法益仍僅1
個，不能以其偽造之支票張數，計算其法益（最高法院73年台上字第3629號判例參照）。被告3人先後偽造如附表一所示支票之犯行，分別係於密切接近之時間及地點實行，且侵害同一之法益，各自然行為之獨立性極為薄弱，復自始出於同一之犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以偽造有價證券一罪。
⒊告訴人楊永昌雖於105年1月25日至宜蘭縣政府警察局蘇澳分
局馬賽派出所對被告楊薏芬提出告訴，惟所提告訴僅有竊盜部分，不包括偽造有價證券部分，有告訴人調查筆錄足憑（警卷第4～5頁）。被告楊薏芬就所犯偽造有價證券罪犯行，則係於有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行前，向臺灣宜蘭地方檢察署自首犯行，有該署刑事案件申告（自首）單及105年1月29日訊問筆錄可稽（他字第162號偵查卷第1～3頁背面），並自願接受裁判，核與自首規定相符，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒋又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。刑法偽造有價證券罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，然同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有價證券販售圖利，或僅作為清償債務之擔保或清償債務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告謝文潭、謝林雪清係因生意需錢週轉，受債務人追討壓力，其目的僅作為清償債務之擔保或清償債務之用，動機尚屬單純，所為與一般智慧或財產犯罪之宵小者，為滿足個人私利，大量偽造有價證券用以販賣或詐欺之情形有間，對於金融交易秩序之危害尚非重大。且事發後雖未能與所有持票人達成和解，惟仍能與被害人 許建文 （附表一編號21至24、29）、 吳麗珠 （附表一編號25）、 陳鏡清 （附表一編號27）尋求和解。衡酌上開各情與被告所犯偽造有價證券罪之法定本刑相較，縱令對其科以最低度法定刑，猶嫌過重，客觀上以一般國民生活經驗及法律感情為之檢驗，實屬情輕法重，當足以引起一般人之同情，是認被告謝文潭、謝林雪清所為，顯有堪以憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
⒌另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號判決意旨參照）。被告楊薏芬偽造有價證券犯行，經依刑法第62條前段規定減輕其刑後，所得科處之最低度刑為有期徒刑1年6月，而依本件犯罪情狀，並無特殊之原因與環境而顯堪憫恕、即使科以上揭減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減規定之適用。至於其犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，是辯護意旨此部分所請，尚非足取。
㈢不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以被告楊薏芬、謝文潭、謝林雪清除為前揭犯行
外，尚有接續偽造附表二所示13張支票有價證券及行使犯行，此部分亦涉犯刑法第201條第1項之行使偽造有價證券罪嫌。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就本條項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違（最高法院95年度台上字第5418號判決意旨參照）。
⒊經查：被告3人雖均供稱其等有偽造附表二所示支票13紙而
行使云云。惟經調查其他必要證據，被告3人僅附表一編號1至29所示之支票29紙部分，有充足補強證據可以認定其等自白屬實，已如上述；至於其餘附表二所示支票13紙部分，因卷內均未有支票原本或影本足憑，亦無持票人出面主張其權利，又遍閱全案卷證資料，亦無任何事證足認被告3人確實有偽造該附表二所示13紙支票。因此，該13紙支票究竟是否存在？是否已經偽造完成？有無交付持票人？均乏客觀事證以資釐清，揆諸上開說明，尚難僅憑被告3人之自白，即認定其等共同涉犯此部分偽造有價證券之罪行。
⒋此外，檢察官復未提出證據以證明被告3人此部分自白之真
實性，自無從單憑該自白逕為不利於被告3人之斷罪依據。從而此部分因不能證明犯罪，本應為無罪判決，惟因起訴書認此部分與上開本院認定有罪之部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告3人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原
判決有下列違失：⒈被告楊薏芬被訴竊盜部分，因告訴人楊永昌撤回告訴，固應為公訴不受理判決，而被告謝文潭、謝林雪清分別為告訴人楊永昌配偶之血親、配偶之血親之配偶，均屬旁系2親等血親、姻親，則告訴人楊永昌撤回對被告楊薏芬告訴之效力，亦及於被告謝文潭、謝林雪清，故亦應為公訴不受理判決（詳後述），原審為有罪判決，即有違誤。另竊盜部分既為公訴不受理判決，則原審所為與偽造有價證券有罪部分所定之應執行，則失所附麗，應併予撤銷。⒉附表一編號2、3、7所示支票係由林文雄提示，而非如原判決所載，由林文雄背書後，由 陳育弘 提示，有該3紙支票影本在卷可查（偵字第1520號卷第48～50頁）。⒊附表一編號19所示支票，原判決認被告楊薏芬有偽填發票日，惟被告楊薏芬僅偽填票面金額，業據其於原審及本院審理中供明（原審卷第33頁背面、本院卷第485頁），原判決認其有偽填發票日，容有錯誤。⒋再被告謝文潭、謝林雪清犯罪之情狀尚可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，有如前述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，尚有未洽。⒌被告謝文潭、謝林雪清於原審判決後尚有賠償被害人，此影響量刑及沒收之諭知，均為原審所未及審酌，容有未洽。被告楊薏芬請求依刑法第59條規定予以酌減其刑；被告謝文潭、謝林雪清請求予以緩刑，雖均無理由，惟其等以原審量刑過重，請求減輕其刑，則非屬無據，且原判決亦有上開可議之處，已無可維持，自應由本院撤銷改判。
㈡量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊薏芬前於101年間有
違反商業會計法犯行經緩起訴處分前科紀錄之 素行 ；被告謝文潭、謝林雪清前無犯罪紀錄、素行尚稱良好，有本院被告前案紀錄表3紙在卷足稽，被告謝文潭、謝林雪清係因生意週轉需要，不思循正途取財，竟認被告楊薏芬之配偶即告訴人有使用支票習慣，有機可乘，以陸續由被告楊薏芬竊取告訴人支票交由被告謝文潭、謝林雪清簽發後，交付他人以調借現金之方式行使，損害於告訴人、附表一「提示人」欄所示之人及票載付款人臺灣土地銀行蘇澳分行對告訴人支票帳戶管理之正確性，且影響金融交易秩序，犯罪期間長達約一年半，偽造之支票達29張，且偽造支票之金額達17,711,000元，然被告3人於犯後尚能坦承犯行，雖未能與附表一所示全部持票人達成和解，惟仍能積與被害人許建文（附表一編號21～24）、吳麗珠（附表一編號25）、陳鏡清（附表一編號26、27）達成和解，賠償部分款項，另被害人林文雄、 林寶村 、許建文表示對被告楊薏芬原諒、不予追究之意（本院卷整226、224、468頁）；暨斟酌被告楊薏芬係基於與親生弟弟謝文潭之親情情份而為此犯行，本身未有所得，暨其高中畢業之智識程度，之前從事公路局車掌小姐、案發時從事家管、家中有先生及3個小孩之生活狀況；被告謝文潭高職畢業之智識程度，案發時自職業軍人退休、協助太太開熱炒店及從事工程標案、家中有太太及3個小孩、目前中風身體狀況不佳，有診斷證明書附卷可查（本院卷第270頁）之生活狀況；被告謝林雪清高職畢業之智識程度，案發時從事熱炒店、家中有先生及3個小孩之生活狀況，及其等犯罪動機、目的、手段、犯罪所得之利益、犯罪所生之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
⒉查被告楊薏芬未有前科，素行良好，迫於親弟謝文潭、親弟
媳謝林雪清向其央求，出於憐憫手足之心，一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦認犯行，堪認尚有悔意，且犯罪情節及惡性尚非重大不赦，認被告楊薏芬經此偵查、審判程序暨刑之宣告，當能知所警惕，足信無再犯之虞，因認所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年。
⒊至被告謝文潭、謝林雪清以其等始終均自白犯罪，且已努力
與被害人和解，並持續在清償款項，部分被害人更表示宥恕及願給予緩刑之機會。而其2人所偽造支票票款雖達1千7百餘萬元，但實際借款金額遠較票面金額為低。另被告謝文潭身體狀況不適合服刑，被告謝林雪清則須照顧謝文潭，故二人實際上均不適合執行刑罰，請求均予以宣告緩刑云云。惟按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使兩者間在法理上力求衡平。被告謝文潭、謝林雪清雖坦承犯行，惟其2人偽造支票面額甚鉅，雖有與部分被害人和解，但絕大部分仍未能達成和解，彌補被害人損失並取得諒解，本院幾經斟酌，認尚不宜宣告緩刑，其2人上訴意旨求為緩刑宣告，自屬無據，併予說明。
㈢沒收：
⒈末查被告3人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月
30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉偽造支票固屬犯罪所生之物，然依刑法第205條規定，不問
屬於犯人與否，應沒收之，依刑法第38條第2項但書規定，自應優先適用。未扣案如附表一編號1至25、編號27至29所示支票28紙並無證據證明業已滅失，應與扣案如附表一編號26所示支票併依刑法第205條規定宣告沒收。
⒊再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項分別定有明文。另為符合比例原則、兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，亦增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
⑴附表一編號26支票已據被告謝文潭、謝林雪清向持票人清償
票款而取回支票，並已將該紙支票當庭交付原審扣案（原審卷一第34、55頁），被告謝文潭、謝林雪清既已向持票人取回支票，足認應已清償票款予持票人，是此部分被告之犯罪所得自無庸諭知沒收。
⑵附表一編號1至25、編號27至29所示支票後，既為被告謝文
潭、謝林雪清偽造後持向附表一「提示人」欄所示等人調得現款，業據被告謝文潭供明（原審卷二第66頁），則該等現款自係因犯罪而直接所得之物（支票）之轉換或對價，即上開規定所稱「變得之物」，而屬犯罪所得，自應依法沒收，然該等現款並未扣案，且審酌支票係見票即付之有價證券，具有一定之財產價值，被告謝文潭、謝林雪清持以作為借款調現之用，應以票面金額估算其犯罪所得，從而被告謝文潭、謝林雪清此部分犯罪所得現款數額應為附表一編號1至25、編號27至29所示支票票面金額之總和共16,908,000元，又被告謝文潭、謝林雪分別已清償許建文、吳麗珠、陳鏡清600,900元、45,000元、128,000元（合計共773,900元），故此部分犯罪所得現款數額應為16,908,000元扣除773,900元為16,134,100元，應依刑法第38條之1第1項、第4項、第3項規定於被告謝文潭、謝林雪清所犯項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶至被告謝文潭、謝林雪清之辯護人稱：被害人林文雄（附表
一編號12）、林寶村（附表一編號2、3、7、11）、許建文（附表一編號29）均已表示不予追究云云（本院卷第332頁）。惟被告謝文潭、謝林雪清未提出賠償林文雄、林寶村、許建文之證明，且渠等之陳報狀均僅記載：被告楊薏芬並非實際借款人，故願原諒楊薏芬，並與其達成和解之意（本院卷第224、226、468頁），但未表示不追究被告謝文潭、謝林雪清或原諒之意，上開所述，難以採認。
⑷被告謝文潭、謝林雪清另稱：謝林雪清所繼承之遺產目前正
由編號5被害人 徐濬易 之父 徐永樂 拍賣中，而被告謝林雪清之應繼分價值3,083,436元，此部分待拍賣後被害人即得獲得清償云云。惟既尚在拍賣，被害人即尚未獲得清償，故仍應予沒收，嗣若將來受有清償，此係案件確定後，檢察官執行時予以扣除之問題。
⑸被告謝文潭、謝林雪清復辯稱：編號1、6、10、13～17、20
之支票因無提示人，故被告無從尋得被害人進行和解，但因無人提示故應難認有實際損害云云。然提票人未提示之原因甚多，不能以持票人未提示即認為未受損害。而支票係見票即付之有價證券，具有一定之財產價值，被告謝文潭、謝林雪清持以作為借款調現之用，應以票面金額估算其犯罪所得，業據前述，故其2人此部分所辯，亦難採憑。
⑹再附表一所示支票均由被告謝文潭、謝林雪清持以調借現款
，被告楊薏芬並未有獲取犯罪所得之情形，揆諸前揭說明與判決意旨，即無從對被告楊薏芬諭知沒收。
⒋又修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第九款
之沒收規定刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第2項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定，是本案宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，附此敘明。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以被告謝文潭、謝林雪清與被告楊薏芬共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，委由謝林雪清自103年5、6月份時起至104年11月24日間，多次在宜蘭縣宜蘭縣○○鎮○○路○○號店內，先行自楊永昌所著衣物內竊取該電腦桌鑰匙，再以該鑰匙打開電腦桌，徒手竊取由楊永昌向臺灣土地銀行蘇澳分行所申請如附表一、二所列已蓋有發票人為「楊永昌」之支票共計42張，得手後據為己有。因認被告謝文潭、謝林雪清另均涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯第29章竊盜罪者，得免除其刑。前項親屬或其他5親等內血親或3親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論，刑法第324條定有明文。是於直系血親、配偶或同財共居親屬或其他5親等內血親或3親等內姻親之間，犯刑法第320條第1項之竊盜罪者，須告訴乃論。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，同法第239條、第303條第3款亦分有明定。再刑法第324條所謂直系血親，包含自然及擬制之直系血親。收養僅係中斷關於民法上父母子女及繼承之法律關係，其自然之血緣關係並未斷絕（司法院(82)廳刑一字第7637號函研究結果可資參照）。況司法院大法官會議第28號解釋，亦稱「養子女與本生父母及其兄弟姊妹原屬民法第967條所定之直系血親與旁系血親。
其與養父母之關係，縱因民法第1077條所定，除法律另有規定外，與婚生子女同，而成為擬制血親，惟其與本生父母方面之天然血親仍屬存在。同法第1083條所稱養子女自收養關係終止時起，回復其與本生父母之關係。所謂回復者，係指回復其相互間之權利義務，其固有之天然血親自無待於回復」。是關於刑法第324條所稱之血親，包括自然血親及擬制血親。
三、查被告楊薏芬所犯竊盜罪部分，告訴人楊永昌於106年1月16日原審審理中具狀撤回對其配偶即被告楊薏芬之刑事告訴（原審卷一第50、51頁），經原審為公訴不受理判決確定。而被告謝文潭係楊薏芬之胞弟，則被告謝文潭、謝林雪清分別為告訴人楊永昌配偶之血親、配偶之血親之配偶，均為旁系2親等血親、姻親，有被告3人之戶籍資料查詢結果3份在卷可稽，依上說明，則告訴人楊永昌撤回告訴之效力，亦及於被告謝文潭、謝林雪清，故應為公訴不受理判決。原審誤為有罪判決，即有違誤，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知公訴不受理。本部分既為不受理判決，則原審所為與偽造有價證券犯行部分所定之應執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第28條、第201條第1項、第62條前段、第205條、第74條第1項第1款，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年3月27日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
偽造有價證券部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國108年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬───┬───┬────┬───┬───────┐│編號│支票號碼│偽造發票日│偽造票│提示人│退票日期│背書人│卷證出處│││││面金額│││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│1│BFB0000000│104年2月13│35萬元││105年1月││支票影本、法務││││日│││25日││部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第45、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│2│BFB0000000│104年3月12│28萬元│林文雄│105年1月│謝文潭│支票影本、法務││││日│││30日││部票據信用資訊│││││││││連結作業、宜蘭│││││││││地院105年度司│││││││││促字第606號支│││││││││付命令、支付命│││││││││令聲請狀、105│││││││││年度羅簡字第14│││││││││7號民事簡易判│││││││││決各1份（偵字│││││││││第1520號卷第48│││││││││、60頁、原審卷│││││││││一第62～64頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│3│BFB0000000│105年1月7│300萬│林文雄│105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││日│元││30日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業、宜蘭│││││││││地院105年度司│││││││││促字第606號支│││││││││付命令、支付命│││││││││令聲請狀、105│││││││││年度羅簡字第14│││││││││7號民事簡易判│││││││││決各1份（偵字│││││││││第1520號卷第49│││││││││、60頁、原審卷│││││││││一第62～64頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│4│BFB0000000│105年1月10│31萬元│ 朱睿鈞 │105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││14日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第40、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│5│BFB0000000│105年1月10│25萬元│徐濬易│105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││12日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第39、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│6│BFB0000000│105年1月14│30萬元││105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││14日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第41、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│7│BFB0000000│104年11月│40萬元│林文雄│105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││13日│││30日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業、宜蘭│││││││││地院105年度司│││││││││促字第606號支│││││││││付命令、支付命│││││││││令聲請狀、105│││││││││年度羅簡字第14│││││││││7號民事簡易判│││││││││決各1份（偵字│││││││││第1520號卷第50│││││││││、60頁、原審卷│││││││││一第62～64頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│8│BFB0000000│104年11月│25萬元│ 朱麗惠 │105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││14日│││27日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第47、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│9│BFB0000000│105年1月22│16萬元│ 賴德麟 │105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││22日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第44、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│10│BFB0000000│104年10月│100萬││105年1月││支票影本、法務││││30日│元││20日││部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第43、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│11│BFB0000000│104年12月│100萬│林文雄│104年12│謝林雪│支票影本、法務││││16日│元││月30日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業、宜蘭│││││││││地院105年度司│││││││││促字第607號支│││││││││付命令、支付命│││││││││令聲請狀各1份│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第37、60頁、│││││││││原審卷一第65～│││││││││66頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│12│BFB0000000│104年11月│100萬│林寶村│104年11││支票影本、法務││││24日│元││月24日││部票據信用資訊│││││││││連結作業、宜蘭│││││││││地院105年度司│││││││││促字第608號支│││││││││付命令、支付命│││││││││令聲請狀、105│││││││││年度羅簡字第96│││││││││號民事簡易判決│││││││││各1份（偵字第1│││││││││520號卷第36、6│││││││││0頁、原審卷一│││││││││第68～71頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│13│BFB0000000│105年1月15│35萬元││105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││25日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第46、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│14│BFB0000000│105年2月5│20萬元││105年2月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││5日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第51、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│15│BFB0000000│105年1月15│20萬元││105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││15日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第42、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│16│BFB0000000│105年1月8│30萬元││105年1月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││8日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第38、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│17│BFB0000000│105年3月4│180萬8││105年3月│謝林雪│支票影本、法務││││日│千元││7日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第55、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│18│BFB0000000│105年1月25│15萬元│ 李貴蘭 │105年3月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││4日│清、陳│部票據信用資訊││││││││國祥│連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第54、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│19│BFB0000000│105年2月29│15萬元│ 陳燕樺 │105年3月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││1日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第52、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│20│BFB0000000│105年1月28│20萬元││105年3月│謝林雪│支票影本、法務││││日│││2日│清│部票據信用資訊│││││││││連結作業各1紙│││││││││（偵字第1520號│││││││││卷第53、60頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│21│BFB0000000│104年10月│65萬元│許建文│105年8月│謝林雪│即起訴書附表二││││28日│││24日│清、謝│所載編號4支付││││││││文潭│命令聲請狀、支│││││││││票影本各1紙（│││││││││原審卷一第77、│││││││││78頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│22│BFB0000000│104年10月│65萬元│許建文│105年8月│謝文潭│即起訴書附表二││││28日│││24日││所載編號5支付│││││││││命令聲請狀、支│││││││││票影本各1紙（│││││││││原審卷一第85、│││││││││86頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│23│BFB0000000│104年9月5│20萬元│許建文│105年8月│謝林雪│即起訴書附表二││││日│││24日│清│所載編號6支付│││││││││命令聲請狀、支│││││││││票影本各1紙（│││││││││原審卷一第80、│││││││││81頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│24│BFB0000000│104年12月│15萬元│許建文│105年8月││即起訴書附表二││││11日│││24日││所載編號8支付│││││││││命令聲請狀、支│││││││││票影本各1紙（│││││││││原審卷一第49、│││││││││73頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│25│BFB0000000│105年2月14│30萬元│持有人│││即起訴書附表二││││日││吳麗珠│││編號11支票翻拍│││││││││照片影本1紙（│││││││││原審卷一第108│││││││││頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│26│BFB0000000│104年12月│80萬3│││謝林雪│即起訴書附表二││││30日│千元│││清│所載編號14支票│││││││││扣案；支票影本│││││││││1紙（原審卷二│││││││││第12、13頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│27│BFB0000000│105年4月1│285萬│持有人││謝林雪│即起訴書附表二││││日│元│陳鏡清││清│所載編號17支票│││││││││翻拍照片影本2│││││││││紙（原審卷一第│││││││││110、112頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│28│BFB0000000│105年1月15│25萬元│持有人││謝林雪│即起訴書附表二││││日││ 陳金鐘 ││清│所載編號20支票│││││││││翻拍照片影本2│││││││││紙（原審卷一第│││││││││109、111頁）│├──┼─────┼─────┼───┼───┼────┼───┼───────┤│29│BFB0000000│105年1月10│20萬元│許建文│105年8月│謝林雪│即起訴書附表二││││日│││24日│清│所載編號21支付│││││││││命令聲請狀、支│││││││││票影本各1紙（│││││││││原審卷一第80、│││││││││82頁）│└──┴─────┴─────┴───┴───┴────┴───┴───────┘附表二：
┌──┬────────────┐│編號│支票號碼│├──┼────────────┤│1│BFBO674355│├──┼────────────┤│2│BFBO674364│├──┼────────────┤│3│BFBO674373│├──┼────────────┤│4│BFBO674390│├──┼────────────┤│5│BFBO669573│├──┼────────────┤│6│BFBO708412│├──┼────────────┤│7│BFBO708442（起訴書記載BF│││BO708422有誤，應予更正）│├──┼────────────┤│8│BFBO708450│├──┼────────────┤│9│BFB0000000│├──┼────────────┤│10│BFBO708468│├──┼────────────┤│11│BFBO708485│├──┼────────────┤│12│BFBO708486│├──┼────────────┤│13│BFB0000000│└──┴────────────┘