臺灣花蓮地方法院110年度訴字第170號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年訴字第170號刑事判決

裁判日期：民國111年01月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決110年度訴字第170號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告陳冠宏選任辯護人邱一偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3166號），本院判決如下：
主文陳冠宏持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命貳包（驗餘淨重共計貳拾陸點陸零肆壹公克，含包裝袋貳只）均沒收。
事實
一、陳冠宏明知愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，於民國110年6月間，在花蓮縣花蓮市之陽光網咖，以新臺幣（下同）4萬5,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳之成年人購入第三級毒品愷他命純質淨重五公克以上而非法持有之。 嗣經警 於110年7月1日12時50分許，在其位於花蓮縣○○市○○○街00○0號之居所扣得封口機1臺、包裝袋1批、愷他命2包（純質淨重分別為18.9924公克、1.2605公克，共計20.2529公克）、電子磅秤1臺、未開封果汁粉2包、已開封果汁粉2包、K盤1個、圖樣包裝袋1批等物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本判決以下認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告陳冠宏及辯護人均已表示同意具有證據能力，或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第68頁），而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、前開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有本院
110年度聲搜字第143號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、刑案照片、桃園市政府警察局楊梅分局110年8月18日楊警分刑字第1100026627號函暨毒品成分鑑定書及購物紀錄資料、桃園市政府警察局楊梅分局110年8月3日楊警分刑字第1100024453號函暨毒品成分鑑定書及濫用藥物檢驗報告在卷可參（見警卷第11頁、第13頁至15頁、第17頁至19頁、第39頁至44頁、偵卷第193頁至209頁、第211頁至217頁），復有扣案之封口機1臺、包裝袋1批、愷他命2包、電子磅秤1臺、未開封果汁粉2包、已開封果汁粉2包、K盤1個、圖樣包裝袋1批可佐，足認被告之自白核與事實相符，應堪採信，故本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級
毒品，是本件被告為警查扣之第三級毒品愷他命2包，純質淨重合計既已達5公克以上，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。㈡起訴書雖記載被告係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第
三級毒品純質淨重二十公克以上罪（即舊法），然被告行為時，毒品危害防制條例已於109年7月15日修正施行，故本案無庸新舊法比較，亦不適用舊法，起訴書此部分容有誤會，業經公訴檢察官當庭更正起訴法條（見本院卷第66頁），並給予被告、辯護人辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，附此敘明。
㈢爰審酌被告無視國家禁令，恣意持有第三級毒品愷他命純質淨
重五公克以上，且所持有之毒品數量非微，如流通市面，將危害國人身心健康及社會秩序至鉅，對戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，所為實值非難；惟念被告犯案時年僅23歲，係因年少失慮而為本案犯行，且已坦承犯行，態度尚佳；兼衡其素行、持有第三級毒品係為供己施用之犯罪動機、犯罪手段、持有第三級毒品之數量、所生危害；暨其自陳高職肄業之智識程度、從事海鮮業、月收入約4萬元之家庭生活經濟狀況（見本院卷第98頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性
及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四毒品之沒收依據（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第6117號判決意旨可資參照）。
㈡查被告於查獲時所持有之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重共計
26.6041公克，純質淨重共計20.2529公克），純質淨重合計已達5公克以上，業如前述，而毒品危害防制條例對持有純質淨重5公克以上第三級毒品之沒收，並無特別規定，且其上開持有第三級毒品行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之。而盛裝本件第三級毒品之包裝袋2只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，亦宣告沒收之，至鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈢另扣案之封口機1臺、包裝袋1批、電子磅秤1臺、未開封果汁粉
2包、已開封果汁粉2包、K盤1個、圖樣包裝袋1批，均與被告持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行無關，故均不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨略以：被告明知愷他命為第三級毒品，非經許可不得
販賣、持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，在上開時、地，向姓名、年籍不詳之人購買愷他命，並購入各式分裝毒品材料，擬將毒品與果汁粉調和，再分裝至圖樣分裝袋，復利用封口機密合，伺機對外販售。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。㈡按持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品
而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。且營利犯意之有無，應依積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責，以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。
㈢本案被告就扣案毒品之來源及持有目的，於警詢、偵訊時自承
：扣案之毒品是我於4月在花蓮火車站前的陽光網咖買的，用2,000元買了30公克，小包裝的愷他命是我出門帶出去施用的，我沒有要販賣給他人，除了毒品以外，其他扣案物不是我的等語（見警卷第29頁、偵卷第147頁至149頁），其雖於本院中改稱：扣案物都是我的，我是在110年6月間在陽光網咖跟一個不認識的人買愷他命，原價是1公克2,000元，我總共買了4萬5,000元的量等語（見本院卷第67頁），被告就購買愷他命之時間、價金與扣案物品之所有人供述雖前後有所歧異，然就扣案之愷他命均為供自己施用乙節，被告之供述均為一致；再佐以被告為警查獲後採集之尿液送驗結果亦呈現第三級毒品愷他命之陽性反應，此有桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷為憑（見警卷第23頁、偵卷第217頁），可認被告供稱其購買扣案毒品之目的係供己施用等節，並非全然無據。
㈣再者，本件除扣案之愷他命2包、未開封果汁粉2包、已開封果
汁粉2包、K盤1個外，並未查獲販賣毒品名單、帳冊、通訊監察譯文、購毒者之證詞或其他足資確切認定被告取得扣案之毒品之初係意在販賣營利，或其取得扣案之毒品後，有主動向特定或不特定人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證據，顯乏可資表徵被告遂行販賣營利意圖之客觀事證。本案雖亦扣得可能用以分裝毒品之電子磅秤1臺、封口機1臺、包裝袋1批、圖樣包裝袋1批，惟實務上除見分裝毒品以供販賣而有使用電子磅秤、包裝袋、封口機之可能外，亦常見施用毒品者為控制施用份量而使用電子磅秤分裝毒品，再以包裝袋盛裝之情形，是自難僅以此即為對被告不利之認定。
㈤本案被告遭查獲第三級毒品愷他命，數量雖非少，然購入毒品
之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險，欲販賣營利。是以，本件被告是否意圖販賣而持有扣案之第三級毒品愷他命，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案毒品與上開扣案物，遽行推定被告有何意圖販賣而持有第三級毒品之行為與意圖。本件檢察官並未對被告係如何基於營利意圖而販入扣案之愷他命，或有何販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出具體之證據，且就被告原先購買毒品是否因營利之目的而販入，若否，其販入毒品後，係於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何等節，亦俱未為任何舉證說明，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告所持有之毒品數量多寡、純度或分裝狀態等節，遽以推斷認定被告於取得扣案之愷他命當時已存在，或於取得後已萌生販賣營利之意圖。㈥綜上所述，依公訴人所提出之前開證據，尚無法使本院形成確
信被告取得及持有扣案之第三級毒品愷他命時，主觀上具販賣營利意圖，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，要不得遽以意圖營利而持有第三級毒品罪責相繩。公訴意旨逕認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未恰，此部分本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，因與本院前揭論罪科刑之持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行部分，有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官林于湄到庭執行職務。
中華民國111年1月26日
刑事第四庭審判長法官梁昭銘
法官高郁茹法官林思婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年1月26日
書記官黃添民附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。