裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第5266號刑事判決
裁判日期：民國98年03月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第5266號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊珮君律師
張旭業律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1539號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：00000000000號）沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑叁年伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：00000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國96年12月25日5時許，在其位於臺北縣中和市○○街207之3號4樓住處樓下，收受真實姓名年籍不詳之友人，綽號「 仁傑 」成年男子所交付之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之手槍1支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之非制式子彈1顆，隨即將之寄藏於其住處之內。嗣甲○○於97年12月27日6時許行經臺北縣中和市○○街○○○號前時，因前曾飲酒而略有酒意之故（未達致其辨識能力或依其辨識而行為之能力發生欠缺或嚴重減低之程度）而與乙○○發生口語進而衍生肢體衝突（均未成傷），甲○○心有不甘，竟另生恐嚇犯意，旋回住處取出前開槍彈後再行返抵現場，當乙○○之面拉動槍枝滑套，並持槍直指乙○○之頭、胸等身體部位，以此加害生命、身體之舉動加以恫嚇，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，幸因乙○○之兄 蕭英 能見狀即迅速拾起路邊商家座椅往甲○○丟去，乙○○、 蕭英能 再與路邊民眾趁機齊力奪下甲○○手中槍彈並報警前來處理，始阻止甲○○之行為並查得上情，另扣得前開具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈1顆（另有5顆不具殺傷力之非制式子彈，總計6顆子彈均經鑑定試射用罄）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。
審判前對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之警詢、偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。現階段刑事訴訟法規定中，除因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上更可期待遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，原則上均具證據能力外，一般情形證人於警詢所述並無證據能力。查證人 朱易紳 、乙○○、蕭英能於警詢時之證述，既屬本案被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且無符合刑事訴訟法第159之2至之5規定之例外情形可言，乃無證據能力，不得為本件之證據。至前開證人於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，被告甲○○與辯護人迄至本院審理終結之時亦未爭執此點，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，均有證據能力，得為本件之證據。
二、槍彈鑑定書及函文：卷附之內政部警政署刑事警察局97年2月1日刑鑑字第0970000878號槍彈鑑定書，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，且被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。檢察官其後另行請求內政部警政署刑事警察局再就扣案所餘全數子彈予以鑑定有無殺傷力，而由該局回以之97年3月24日刑鑑字第0970030338號鑑定意見函文，揆諸同理，自亦有證據能力。
三、查獲照片與扣得物品：卷附之查獲照片，性質上乃係以相機照片此種機械之方式所留存之影像，並非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，至其餘查扣物品經核亦無違法取證之情事，並與被告本案被訴之犯罪事實有關，自應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭被告未經許可寄藏槍彈之部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且有查獲照片存卷可佐，此外，尚有前開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈1顆扣案足資為證，而該扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗認：「一、送鑑手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈陸顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，其中壹顆經試射可擊發，認具殺傷力」等情，有該局上述槍彈鑑定書與鑑定意見函文各1份附卷可稽，足認扣案之被告受寄代藏改造手槍1支及其中1顆非制式子彈確均具有殺傷力無疑。綜上可徵被告上開不利於己之自白與事實相符，應堪採信。
二、另就恐嚇犯罪事實部分，被告亦坦承其持槍指向乙○○之目的係為嚇嚇對方，而該槍經扣案後，發現槍膛內有卡彈跡象，經以此質之被告，其亦坦承係因曾拉動滑套兩次所導致，證人乙○○更於偵查中結證表示：被告下樓時，槍就拿在手上，一出來就拉滑套朝伊衝過來，直接拿槍指著伊，伊就一直往後退等語，足見乙○○確已因被告此等恐嚇舉動心生恐懼而不斷閃躲，至辯護人雖為被告辯護稱：乙○○既仍能反抗奪槍，可見其並無恐懼之意，然依證人乙○○、蕭英能所述可知，當時首先採取回擊舉動者乃為持店家座椅砸向被告之蕭英能，其後乙○○方趁此空檔緊接於後與路人一同上前將被告槍枝搶下，自無由單藉此反推乙○○原即無恐懼之意。被告持槍恐嚇乙○○之前後經過，既亦有目擊證人朱易紳、蕭英能之證述可資參照，及前開槍彈扣案為憑。綜上所述，被告寄藏槍彈與恐嚇犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例要旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴人雖以被告持槍之際已有扣動扳機之擊發動作，僅因卡彈致未得逞，故認其所犯係殺人未遂罪，然此項公訴人所指罪嫌，非但被告為堅詞否認，辯稱其當時未有扣動扳機之擊發動作，縱距其最為接近之證人乙○○、蕭英能、朱易紳等人，就被告有無扣動扳機此點亦無法明確斷言，至扣案槍機雖出現卡彈情節，然此究因何故而生，係被告真有扣動扳機行為，抑或如被告所述，因連續拉動兩次滑套所致，於本案中既仍有疑，公訴人復未能舉證釐清，自無由逕就公訴人之如上認推論予以採認，況被告與乙○○本無任何仇隙，兩人斯時雖有衝突在先，被告亦未因之受有何等傷害，衡情被告更無可能僅因此等爭執即遽下殺手，從而，本案當無證據可認被告確有殺人犯意，然此與被告恐嚇犯行之基本社會事實核既屬同一，本院自仍得對如上事實為審理認定，並變更公訴人之起訴法條。
四、被告以一寄藏行為犯寄藏槍、彈2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯前述罪名與恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。爰審酌被告未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，已危害人身安全、社會秩序，應予非難，此等行為更早經政府三令五申，大力宣導為法所不許，被告更無不知可能，猶仍無故違犯，兼衡其於寄藏期間內，竟在與他人衝突過後即將該等槍彈恣意持出以為恐嚇工具，全然罔顧社會治安與他人自由法益因之所生之影響與危害，被告犯罪後雖能坦承部分犯行，然本院查無任何情可憫恕之情狀存於其身，乃盱衡一切情狀後分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再定其應執行之刑，與諭知罰金部分易服勞役之折算標準，資為懲儆。
五、扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認具殺傷力，自係違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至原扣案之非制式子彈部分，則全經鑑定擊發而失其效能，皆已失其違禁物之性質，自無宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中華民國98年3月12日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官林家賢法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官周玉茹中華民國98年3月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。