裁判字號：臺灣臺北地方法院103年重訴字第218號民事判決
裁判日期：民國104年05月22日
裁判案由：債務不履行損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度重訴字第218號原告榕庭建設股份有限公司法定代理人 崔維德 訴訟代理人 高亘瑩 律師複代理人 陳逸融 律師被告 許再添
楊美娟 共同訴訟代理人 許麗紅 律師複代理人 邱瓊儀 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告與被告許再添（下稱許再添）、被告楊美娟（下稱楊美娟）就臺北市○○區○○段○○段000○地號土地約定有合作委託興建房屋事宜（下稱系爭建案），並於民國100年11月29日簽訂合作興建房屋契約（下稱系爭契約），由被告委託原告興建房屋。詎料，於建築師完成全部規劃並已完成請領臺北市政府都市發展局（下稱都發局）101建字第189號建築執照（下稱系爭建照）之際，被告竟於101年11月1日以訴外人即系爭建案另一地主 吳琦 未將其土地辦理塗銷抵押權及原告未辦理信託登記為由等非屬於原告義務內容之事項指摘原告，遽然以存證信函（下稱系爭解約存證信函）解除系爭契約，拒為嗣後系爭契約義務之履行，惟被告解約事由非為系爭契約約定事項，且未曾定期催告原告履約改善，故被告解約顯不合法。
(二)原告迫於無奈，遂於101年11月30日以恒典國際法律事務所101年度恒律字第000000000000號函（下稱101年11月30日律師函）通知被告，促其出面協商，然被告置之不理。嗣被告知悉原告欲採取法律程序追究被告責任後，始出面於102年4月15日與原告簽立協議書（下稱系爭協議書），保證其會配合保留系爭建照之有效性，俾利系爭建案完工，故保有原建築執照之有效性並配合原告開工程序之進行提供相關資料以利開工程序之辦理，均係為被告之義務事項，系爭建案之開工標準必須拆除舊有房屋，並檢附開工期限前現地照片及實際開工後現地照片予都發局以憑辦理，亦係系爭建照繼續有效之要件。然原告撤回相關法律程序後，被告竟又藉口拖延拒絕配合履行協議書之義務，經承攬工程之訴外人 傑昇 營造股份有限公司（下稱傑昇營造公司）催促被告提供相關拆除完成之照片，被告均拒絕之，終致系爭建照逾期而失效。系爭建案無法進行，顯係可歸責於被告，侵害原告之權益甚鉅。既被告違約事實明確，即應各自賠償原告至起訴為止已投入之建築及管銷費用共計新臺幣（下同）10,535,082元為違約罰款（下稱系爭違約罰款），被告對於原告均有賠償給付義務，屬不真正連帶債務。為此，爰依民法第226條第1項規定及系爭契約第9條第2項約定，請求賠償原告已投入之建築及管銷費用等語。
(三)並聲明：（一）被告許再添應給付原告10,535,082元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）被告楊美娟應給付原告10,535,082元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（三）第1項及第2項請求中被告任1人對原告為給付時，其餘被告就該給付範圍內免除給付義務。（四）第1項及第2項如受有利判決，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依據系爭契約約定，被告僅需提供土地予被告辦理融資，並無額外出資3000萬元義務，原告遲遲無法動工興建之主要原因在於原告未促使吳琦土地塗銷原有抵押權，致原告未完成土地信託而辦理土地融資，因而無法取得足夠資金，然被告依約僅需配合提供土地予原告建造房屋及辦理融資即可，至於不足之營建資金應由原告負責籌措，被告並無提供資金之義務。惟原告竟於102年3月15日以恒典國際法律事務所102年度恒律字第00000000000號函（下稱102年3月15日律師函）仍表示以系爭建案土地辦理融資貸款後，仍需3000萬元資金始足夠，並要求被告分攤。足證原告為取得被告參與建造之意願，於簽約時誇大籌資能力，保證被告除以土地融資之外，不必再出錢，然待原告契約得手後，始稱銀行核貸金額不足，要求被告須另提供資金，否則將係被告違約等語，但此反係原告違約之明證，被告實無可歸責事由。
(二)吳琦所有之系爭建案土地於簽定系爭契約時即已設定抵押權，被告於簽約時，即擔心此問題，故於系爭契約第4條「保證之交付」、第6條「信託」均要求產權清楚、於簽約後30日內辦理信託、於辦理信託前塗銷抵押權登記，但吳琦及原告迄未辦理塗銷登記，以致無法辦理信託。被告見原告一面向被告要求另行提供建造資金，另一方面卻不要求吳琦辦理抵押權塗銷，致無法信託而保障被告權益，因原告違約，被告不得不於101年11月1日以系爭解約存證信函解除系爭契約，復另於102年3月22日以臺北古亭郵局第510號存證信函通知原告解約。
(三)倘被告之解約合法，即謂原告有可歸責之事由，被告自不須負任何賠償責任；反之，縱被告之解約不合法，則系爭契約繼續存在，被告仍有履約責任，原告自不因被告寄發系爭存證信函即發生損害，仍須視被告有無其他違約之情事，亦即須依系爭契約之義務範圍而定。被告於簽訂系爭契約後，舉凡土地之點交、建造執照之配合申請，均已履約完畢，並無應辦而未辦之事項，對於被告究竟有何違約具體事實以及違反何條款規定未見舉證，且依據系爭契約第9條第2項記載：
「甲、乙、丙三方如違反本約任何一條款而未於丁方通知30日內改善者，視同違約，應按丁方已投入之建築及管銷費用計算違約罰款各自賠償丁方。」原告亦未提出曾於30日內催告被告就違約事項改善之證明，是本件原告起訴主張自屬無據。
(四)原告對被告另提出民事損害賠償訴訟及詐欺告訴，因系爭建照於訴訟進行中即將到期，原告遂向被告表示將依約辦理貸款等約定事項，希望系爭建案能繼續，至少先讓建照效期能延續等意願。被告遂與原告及吳琦、傑昇營造公司簽定系爭協議書，並強調被告僅願配合於開工文件用印以保留建造執照之有效性，並再給原告籌措資金之時間，況協議書第2條載明：「惟甲（即楊美娟）、乙（即許再添）特別聲明於本日於上開公文件上用印前之一切意思表示不受用印行為之影響，甲方、乙方仍主張四方之合建、委建契約已經解除，甲方、乙方保有撤回建造執照起造人之權利。」可知系爭協議書實非課以被告須無條件配合系爭建案完成之義務，更無提供拆除舊有房屋照片之義務。系爭協議書簽訂後，原告乃撤回對被告之民事、刑事訴訟。從而，系爭協議書乃係原告主動要求提出，協議條款為各取所需的合意結果，且被告均已依約履行完畢，並無詐欺及損害。況原告既已有無法備足營建資金之前例，被告已難相信原告有能力完成系爭合建案，豈敢不迨原告營建基金滿足，即先拆除自己房子，另覓他處暫居，等待原告信口開河地承諾，現實上卻幾乎不可能完成之新屋等語，資為抗辯。
(五)並聲明：（一）如主文第1項所示。（二）如受不利益之判決，願供擔保請免假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第180頁反面）：
(一)兩造於100年11月29日簽訂系爭契約書，原告與被告之法律關係為委建關係。
(二)原告業已依約申請系爭建照在案。
(三)被告業已於101年11月1日以系爭解約存證信函通知原告解除系爭契約。
(四)兩造於102年4月15日簽訂系爭協議書。
(五)被告未於102年6月7日前依據傑昇營造公司103年（應係102年誤植）5月27日傑字第0000000A號函所示提供相片予傑昇營造公司，致使系爭建造遭廢棄。
(六)兩造曾就系爭契約作成會議記錄。
(七)原告曾就系爭契約發函促使被告履約。
(八)對於系爭契約已付款項明細及收據形式真正不爭執。
四、兩造爭執之事項：
(一)系爭契約是否仍有效，被告解約是否合法？
(二)被告有無依系爭協議書提供完成拆除房屋現場照片之義務？
(三)原告依據系爭契約第9條第2項約定請求原告債務不履行損害賠償10,535,082元，有無理由？
(四)原告依據民法第226條第1項規定請求原告債務不履行損害賠償10,535,082元，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)系爭契約仍有效，被告解約並不合法。
1、原告主張被告解除契約事由非為系爭契約第9條第1項約定：「丁方(即原告)在建築期間，可歸責於丁方之原因，停工累計達45天，經甲、乙、丙三方通知丁方後仍未於15天內恢復正常施工，則以違約論，甲、乙、丙三方均有權終止本契約，……」之事項，故被告解約事由顯不合法等語，容有誤會，蓋系爭契約有無特約得終止契約事由，無足妨礙被告依民法給付遲延規定解除契約。據被告訴訟代理人於本院審理中陳稱：違約事由被告主張是違反系爭契約第6條、解除契約的依據是關於原告給付遲延的規定，至於是依據民法第245條或第255條規定，因為系爭解除契約存證信函沒有引用法條，此為定期或不定期給付，請本院審酌等語（見本院卷第146頁反面、第181頁），可認被告係以民法給付遲延規定為由解除契約，故解約是否合法僅須審酌原告是否合於給付遲延之實體要件，以及被告有無先行催告之形式要件，無涉停工之終止契約事由，原告此項主張，並非可採。
2、惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此有最高法院31年上字第2840號判例可資參照。系爭建案並無特定完工日期之約定，故系爭契約自無「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」性質或約定，兩造欠缺嚴守履行期間之合意，被告即須先經催告始得取得系爭契約解約權。
3、被告固曾於101年11月1日以系爭解約存證信函通知原告解除系爭契約，此為兩造所不爭執，函內以吳琦未依系爭契約第4條第1項塗銷抵押權及原告未依系爭契約第6條第1項辦理土地信託登記為由，未經催告，逕行解除系爭契約。參以被告訴訟代理人於本院審理中陳述：被告找不到另外催告原告履行的文件，因為被告只有稿，找不到有寄出去的掛號信等語（見本院卷第181頁），足徵被告於該次解約前，有無先行催告原告履約，並非無疑，被告抗辯已生解除系爭契約之效力，殊無足採。
4、被告復抗辯另於102年3月22日以臺北古亭郵局第510號存證信函通知原告解約，惟至本院言詞辯論終結前，被告均未能提出此項書證，此項抗辯即嫌乏據，自無從採為有利被告之認定。
(二)被告並無依系爭協議書提供完成拆除房屋現場照片之義務。
1、「為因應有關上揭土地101建字第0189號建造執照開工期限屆至之需要，甲、乙、丙、丁四方均願於開工相關文件用印，俾保留上揭建造執照之有效性。」此有系爭協議書第1條約定在卷可稽（見本院卷第20頁），然系爭協議書僅載明「願於開工相關文件用印」，既無「提供完成拆除房屋現場照片」義務之約定，遑論「拆除房屋」義務。且此用印義務係為因應系爭建照即將屆期，與系爭建案是否全部完成並非必然等同，尚難以此用印義務即謂被告須無條件配合系爭建案完成。佐以系爭協議書第2條約定：「惟甲（即楊美娟）、乙（即許再添）特別聲明於本日於上開公文件上用印前之一切意思表示不受用印行為之影響，甲方、乙方仍主張四方之合建、委建契約已經解除，甲方、乙方保有撤回建造執照起造人之權利。」可知被告於簽訂系爭協議書當時，仍主張系爭契約已解除，亦即被告認為系爭解約存證信函已生解除系爭契約效力，衡情，既被告認為系爭契約已解除，除例外願意負擔於文件上用印之義務外，難認被告會於吳琦抵押權未塗銷、系爭建案土地無法信託、土地融資無法辦理、營建資金尚未到位、兩造已生民、刑事訴訟等狀況下，同意配合拆除原有居住房屋，並提供完成拆除房屋之現場照片。否則，倘被告簽署系爭協議書當時係同意拆除房屋並提供照片，實無必要於系爭協議書第2條另行強調被告仍主張系爭契約已解除。益徵被告辯稱同意用印義務僅係為了保留系爭建照有效性，以再給原告籌措資金之時間，倘原告籌得款項則被告仍有繼續建造之意願，或係原告可將建造頂給有能力之建商等語，尚堪採信。
2、復據證人即傑昇營造公司開發部經理 卓豐勝 到庭具結證述：102年4月15日簽署系爭協議書當時，被告對於有沒有要把房子拆除一事倒沒有很具體同意，因為這個案件是拆併建的案子，即拆除跟建築同時的案件，故必須把舊有的房子拆除，當時有跟他們3位地主講房子要拆除，但伊沒有聽到他們3位答應要拆房子。那時是有提到所謂施工前中後的照片，是事後伊才跟他們說要提供這樣的照片給伊。系爭協議書是當場寫一寫又改，再印出來確認，因為當時他們意見很多。當天伊有講開工程序，伊有跟他們講這個房子要拆，至於他們要不要拆他們沒有講，伊也沒有聽到他們說什麼時候要拆等語綦詳（見本院卷第161頁反面至第162反面），可證簽署當日兩造對系爭協議書簽署內容仍有意見爭議，並非急率簽署而致當事人真意不明須另為真意之推敲，且當時卓豐勝已提及房屋拆除乙節，然未獲被告明確同意之具體回應，復未形諸於系爭協議書文字，難認被告已同意提供完成拆除房屋現場照片之義務。是以，原告主張被告既已簽署系爭協議書，即有提供完成拆除房屋現場照片之義務等語，要非可採。
3、至原告另主張依系爭契約第12條約定：「為求本契約順利達成，在房屋興建進行中不違反約定及合法情形下，如須甲、
乙、丙三方用印或配合辦理時，甲乙丙三方絕對配合丁方於時效內完成之。」及系爭契約第3絛第2項約定：「訂立本契約同時，由甲、乙、丙三方出具土地使用權使用書、房屋拆除同意書與相關文件，交由雙方指定建築師進行規劃，及申請建築證照。」可推認被告應有提供完成拆除房屋現場照片之義務等語，固非漫無所憑，惟此係簽署系爭契約當時被告是否同意拆除原有房屋之問題，而非被告以系爭解約存證信函解約、原告另對被告提起民、刑事訴訟等履約糾紛發生後，兩造為了系爭建照之有效性而簽署系爭協議書當時，被告是否仍然同意拆除原有房屋之問題，究難執以率認被告依系爭協議書即負有提供完成拆除房屋現場照片之義務。
(三)原告依據系爭契約第9條第2項約定請求原告債務不履行損害賠償10,535,082元，並無理由。
1、按「甲、乙、丙三方如違反本約任何一條款而未於丁方（即原告）通知30日內改善者，視同違約，應按丁方已投入之建築及管銷費用計算違約罰款各自賠償丁方。」系爭契約第9條第2項約定在卷（見本院卷第13頁）。原告可否向被告請求系爭違約罰款，繫諸被告有無違反系爭契約條款，且經原告就該違約情事為改善通知而逾30日未改善此2要件是否該當。
2、原告固主張被告違約事由係於101年11月1日以系爭解約存證信函違法遽然解約，並經原告於101年11月30日通知被告，促其出面協商，然遭被告置之不理等語，並提出系爭解約存證信函及101年11月30日律師函附卷足憑（見本院卷第18頁至第19頁、第104頁至第107頁），惟查系爭契約實無不得解約之約定，且被告是否違法解約與其是否違約繫屬二事。倘被告解約合法，即無需履行系爭契約，固無違約之可言。然苟被告解約係不合法，僅係系爭契約效力繼續存在，被告仍有履行系爭契約責任爾，被告有無給付遲延，仍須視被告依系爭契約須給付之義務範圍而定。原告徒執被告違法解約而請求給付遲延之系爭違約罰款，殊無足採。
3、原告復主張依系爭契約前言：「茲因為合作興建房屋，經四方協議同意甲方（即楊美娟）、乙方（即許再添）、丙方（即吳琦）委託丁方（即原告）興建房屋事宜，丙方提供土地由丁方提供營建資金負責興建房屋事宜」可知兩造間為委建契約，吳琦與原告間始為合建契約，兩造間應由被告負擔出資義務，原告不負出資義務等語，並經原告於102年3月15日以律師函通知：「特發函通知台端等人，本公司經銀行告知融資貸款金額後，欲完成此建案仍須有約3000萬元之興建金額，台端等人與本公司係為委建關係，故除融資貸款外仍須負擔差額部分，請於函到後立即配合辨理融資銀行核貸程序，並提出相關興建金額之支付，若拒為配和辦理，將以違約法律責任追訴。」等詞，並有系爭契約前言及102年3月15日律師函存卷可參（見本院卷第9頁反面、第94頁正反面）。惟查，「甲、乙、丙三方同意以本基地土地提供丁方辦理建築融資，甲、乙、丙方建築資金按該建築融資依比例各三分之一撥放；…」系爭契約第5條約定在卷（見本院卷第12頁），是被告出資義務應係指被告將土地辦理融資成為營建資金之謂。復據被告訴訟代理人到庭陳稱：完成信託登記同時，到時銀行就會撥款出來，不管是委建還是合建，被告就會依約提供資金，但是因為沒有完成信託，所以沒有辦法辦理建築融資等語，亦徵被告並非拒絕提供土地辦理融資而出資，僅係拒絕額外墊付3000萬元。既系爭契約並無被告須先行墊付出資3000萬元之約定，縱系爭契約前言約定被告委託原告興建系爭建案，尚難憑以認定被告於土地融資辦理完成之前，須先行出資3000萬元，從而，原告縱然對此為通知，亦不因此滿足系爭違約罰款之上開2項要件。
4、原告再主張被告違反依系爭協議書保持建照有效性之義務等語，然系爭協議書僅約定「用印義務」，並無其他拆除或提供照片義務，已如前述，又據證人卓豐勝到庭結證稱：被告已於起造人名冊還有其他資料等開工相關文件上面用印，其他資料伊開庭時沒有帶齊，伊這邊有當時申報開工掛號收據，另有須要環保局申報空污費，地主3人有給我身分證影本等語，並庭呈起造人名冊、建管處收文收據、空污費繳款書、身分證影本經核閱後發還（見本院卷第160頁），益見被告並無違反系爭協議書用印義務之事實。
5、又關於原告主張依系爭契約第12條約定：「為求本契約順利達成，在房屋興建進行中不違反約定及合法情形下，如須甲、乙、丙三方用印或配合辦理時，甲乙丙三方絕對配合丁方於時效內完成之。」及系爭契約第3絛第2項約定：「訂立本契約同時，由甲、乙、丙三方出具土地使用權使用書、房屋拆除同意書與相關文件，交由雙方指定建築師進行規劃，及申請建築證照。」可知被告負有出具房屋拆除同意書之義務等情，原告訴訟代理人亦到庭陳稱：只要被告同意，原告亦可代替被告拆除，但被告均未同意等語（見本院卷第142頁反面）。堪認只要被告有交付房屋拆除同意書，亦可由原告代被告為拆除房屋，故被告並非負擔拆除房屋義務，亦非負擔提供拆除現場照片之義務，而是同意拆除之義務。然被告始終未交付房屋拆除同意書，致系爭建案現場原有房屋無法拆除，而無從提出拆除房屋現場照片，終使系爭建照失其效力，因被告始終並未對有出具房屋拆除同意書之事為舉證，是被告違反系爭契約第3絛第2項約定之事實，已堪認定。惟原告僅提出傑昇營造公司之催告通知，此有傑昇營造公司103年（應係102年誤植）5月27日傑字第0000000A號函所示內容在卷可憑（見本院卷第21頁）。然就系爭契約而言，當事人係兩造，傑昇營造公司與被告並無關係，此有卷附系爭協議書第3條存卷可佐（見本院卷第20頁正反面），且據證人卓豐勝到庭證述：之所以簽署系爭協議書是為了確保建照有效性，故伊應邀去向兩造說明開工之注意事項，並確認伊未受委任系爭建案之建造，僅係單純幫他們申報開工的階段等語明確（見本院卷第159頁反面）。既傑昇營造公司並未承攬系爭建案工程，自難謂傑昇營造公司為原告於系爭契約之履行輔助人，故傑昇營造公司縱有催告被告提出拆除房屋現場照片，仍非代原告為催告通知，縱被告確實違反出具房屋拆除同意書之義務，原告亦乏催告改善之通知要件。
6、是被告違法解約、拒絕於土地融資貸款外先行墊付出資3000萬元、未提供拆除完成現場照片等節均非被告違約，至未交付房屋拆除同意書固為被告違約，但原告未予催告通知改善，難令被告擔負給付遲延責任。原告依據系爭契約第9條第2項約定請求原告債務不履行損害賠償10,535,082元，均無理由。
(四)原告依據民法第226條第1項規定請求原告債務不履行損害賠償10,535,082元，並無理由。
1、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第226條第1項、第264條第1項分別定有明文。是原告得否請求給付不能之損害賠償，端視給付不能之原因可否歸責於被告，倘被告具有行使同時履行抗辯事由，並表明於原告為對待給付後即願配合自己給付，即難謂係可歸責於被告。
2、查系爭契約以系爭建案之建造為目的，倘系爭建照失效，即無從完成系爭建案，自屬系爭契約給付不能，兩造對此均不爭執，復據證人卓豐勝於本院審理中證述：系爭建照上所載開工期限係102年4月18日，如果沒有在102年4月18日前開工，建照會作廢，因此伊受委任處理申報開工事宜，伊於102年4月17日用公文掛件方式申報開工，按照施工管理科審查程序會有1個月的緩衝期，一般來說，沒有實際開工行為的話，差不多1個半月之內會被廢照。要合乎正式開工的標準第1個就是現有的房屋要拆除，故都發局於102年5月17日發文予傑昇營造公司命補正拆除舊有房屋之現地照片及實際開工後現地照片，伊在報開工期間有去現場拍過好幾次照，拆除前的照片伊有拍，但房屋沒有拆除伊當然無法拍拆除後的照片，伊有去找被告及吳琦3位地主溝通，並於102年5月27日依3位地主身分證上地址發函給3位地主通知需於102年6月7日前補送現地照片予都發局，否則建照將遭作廢，但函均因不明原因遭退回，伊又親自向3位地主講解仍無效等情歷歷（見本院卷第159頁反面至第162頁），並有都發局102年5月17日北市都建字第00000000000號函及傑昇營造公司102年5月27日傑字第0000000A號函存卷可佐（見本院卷第119頁及第21頁）。是系爭契約給付不能係因被告未出具拆除房屋同意書，致無法向都發局補正拆除現有房屋照片，而使系爭建照作廢之事實，堪以認定。
3、另據被告於答辯狀中抗辯：「訴外人吳琦（即契約所載之丙方）為原告關係企業之股東，其所有之系爭合建土地臺北市○○區○○段○○段○○○號等9筆土地於簽定系爭契約時即已設定抵押，迄今仍未辦理塗銷；被告於簽約之時，即擔心此問題，故於第4條『保證之交付』、第6條『信託』均要求產權清楚、於簽約後30日內辦理信託、於辦理信託前塗銷抵押權登記，但吳琦及原告迄今仍未辦理塗銷登記，以致無法辦理信託。被告眼見原告根本在玩兩面手法：一面向被告要求另行提供建造資金，另一方面卻不辦理抵押權塗銷（或向吳琦提出塗銷之要求），故始不得不在101年11月1日寄發存證信函主張解除系爭契約。」等語；復於答辯（二）狀中抗辯：「惟查，系爭協議書之簽定，僅是被告願配合於開工文件用印，以保留系爭建照之有效性，並再給原告籌措資金之時間，並無課以被告須無條件拆除舊有房屋之義務；且原告既已有無法備足營建資金之前例，被告自無法再輕易相信原告有能力完成此合建案，豈敢不迨原告營建基金滿足，即先拆除自己房子，另覓他處暫居，等待原告信口開河地承諾，現實上卻幾乎不可能完成之新屋？」等語，可徵被告始終未能配合出具拆除房屋同意書，係出於顧慮原告對建造資金無法籌措所致，因乏資金恐系爭建案無法完成，倘先拆除自己居住房屋，將有難以回復之損害，故無先為自己給付之義務，此項同時履行抗辯，即屬信而有徵。是以，可否歸責於被告，仍須再視建造資金無法籌措之原因為何。
4、再按「甲、乙、丙三方保證所提供之土地其產權絕對清楚，如有其他租賃權利之存在或其他糾紛情形，應於簽定本約1個月內，由甲、乙、丙三方依責任歸屬自行負責清理並塗銷登記…。」「為求保障甲、乙、丙、丁四方委建合建之進行，四方同意於簽約後5日內辦理土地，及起造人信託至經甲、乙、丙三方審核同意後，由丁方接洽之建築融資貸款銀行之信託部名下；並於使照取得後，將產權一次總登記予貸款銀行之信託部，再由建築融資貸款銀行之信託部將產權依據持分比例5:4:5返還甲、乙、丙三方。」系爭契約第4條第1項、第6條第1項亦分別約定在卷（見本院卷第11頁反面至第12頁）。復按「茲因為合作興建房屋，經四方協議同意甲方（即楊美娟）、乙方（即許再添）、丙方（即吳琦）委託丁方（即原告）興建房屋事宜，丙方提供土地由丁方提供營建資金負責興建房屋事宜。」「甲、乙、丙三方同意以本基地土地提供丁方辦理建築融資，甲、乙、丙方建築資金按該建築融資依比例各三分之一撥放；…」系爭契約前言及第5條約定在卷（見本院卷第9頁反面、第12頁），是被告出資義務應係指被告將土地辦理融資成為營建資金，本件被告始終未拒絕提供土地辦理融資，僅係爭執原告應促使吳琦塗銷抵押權，使系爭建案土地能一併信託並辦理融資，況原告始為有權對吳琦依系爭契約第9條第2項催告其塗銷抵押權或求償之人，有權促請吳琦憑辦以利後續土地信託及融資，詎原告捨此不為，放任土地產權未能清楚整合，竟於102年3月15日以律師函通知：經銀行告知融資貸款金額後，欲完成此建案仍須有約3000萬元之興建金額，台端等人與本公司係為委建關係，故除融資貸款外仍須負擔差額部分，請於函到後立即配合辨理融資銀行核貸程序，並提出相關興建金額之支付，若拒為配和辦理，將以違約法律責任追訴等語，顯係原告已然違反契約第6條之辦理信託義務，而非被告違反系爭契約第5條提供土地辦理融資義務，更非被告違反出資3000萬之義務，從而，本件建造資金無法籌措到位，應係原告遲未能完成土地信託登記並憑以辦理土地融資所致，實非可歸責於被告違反出資義務乙節，足資認定。
5、另據被告訴訟代理人陳稱：完成信託登記同時，銀行就會撥款出來，不管是委建還是合建，被告就會依約提供資金，但是因為原告沒有完成信託，所以沒有辦法辦理建築融資等詞（見本院卷第147頁反面），更見被告非無配合辦理土地融資出資之意願，僅係囿於信託登記未能辦理，無以確保系爭建案完成。至原告何以未能於簽約之後完成信託，業據原告訴訟代理人當庭自承：主要係因吳琦沒有塗銷他土地上的抵押權等語（見本院卷第147頁），足見原告亦知悉吳琦未塗銷抵押權將有妨礙信託登記及土地融資之疑慮，雖原告訴訟代理人亦 陳以 ：有敦促吳琦盡快依契約履行，但未向他求償等語（見本院卷第147頁），核與證人吳琦到庭證述：簽了系爭契約後，原告有向伊要求把2000萬元抵押權塗銷掉，伊也願意配合，但被告沒有辦法與銀行協議，訴外人即被告楊美娟之配偶 史耀雄 也借了1000多萬，應該伊塗銷，他也應該要塗銷等詞（見本院卷第158條反面）大致相符，亦徵吳琦確實始終未能塗銷抵押權，吳琦固有違反系爭契約第4條「保證之交付」義務，然原告既有系爭契約第9條第2項可資對吳琦主張，原告未據此迫使吳琦完成塗銷抵押權，即不無可議，是被告抗辯不論吳琦是否違約在先，原告無法依約將土地辦理信託自屬原告違約事由，原告自難咎其責等語，即非虛妄。職故，因原告辦理土地信託及融資使建築資金到位之對待給付完成前，被告拒絕先為出具拆除房屋同意書之自己給付，即非可歸責於被告。
6、雖出具土地使用權使用書、房屋拆除同意書與相關文件之時點依系爭契約第3絛第2項係約定為「訂立本契約同時」，至土地信託辦理時點依系爭契約第6條第1項約定係「於簽約後5日內同意辦理」，依系爭契約第6條第2項約定係「於全部地主簽約後30日內另行依建築融資貸款銀行約定，協議訂定信託合約」，從而不無被告出具房屋拆除同意書義務須先於原告土地信託辦理義務之嫌，致被告此項抗辯得否採據之慮，然據證人 卓豐勝證 稱：必須拆除房屋始能保有建照，伊於102年4月15日協調會當天有跟3位地主講，至於同不同意拆他們沒有講，伊也沒聽到他們說什麼時候要拆，到102年4月22日伊有給3位地主切結書，吳琦有簽名交回給伊，被告則沒有等語（見本院卷第162頁反面），足徵系爭契約簽訂於100年11月29日，遲至102年4月15日3位地主均尚未簽署房屋拆除同意書，堪認當事人並無嚴守「於訂立系爭契約同時須出具房屋拆除同意書」之真意，況倘契約當事人有需於訂約同時出具房屋拆除同意書之意思，顯可於有未同時出具者之情況下，拒絕簽訂系爭契約，以確保訂約與同時房屋拆除同意書之取得可同時完成，是以，縱土地信託辦理時點係簽約後5日內，亦難認兩造有房屋拆除同意書之出具義務先於土地信託辦理義務之真意，而存有民法第264條第1項但書之「自己有先為給付之義務者，不在此限」之同時履行抗辯障礙可言，自難謂被告拒絕先行出具拆除房屋同意書有何可歸責之事由，原告主張依據民法第226條第1項規定請求原告債務不履行損害賠償10,535,082元，難以憑採。
六、綜上所述，系爭契約仍有效，被告解約並不合法。被告並無依系爭協議書提供完成拆除房屋現場照片之義務，原告依據系爭契約第9條第2項約定及民法第226條第1項規定請求原告債務不履行損害賠償之系爭違約罰款，均無理由。從而，原告請求被告應給付原告10,535,082元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認核於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年5月22日
民事第二庭法官蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月22日
書記官蘇冠璇