裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第414號刑事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第414號上訴人即被告 許元鴻 選任辯護人 李庚道 律師
陳志峯 律師上列上訴人因賭博案件，不服本院於中華民國106年7月20日所為106年度桃簡字第269號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度速偵字第480號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
許元鴻共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣參仟元折算壹日。
事實
一、許元鴻與真實姓名年籍不詳之職業賭博網站上游代理商及其下游代理商共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國106年1月5日前之某日起，由許元鴻向不詳之上游取得線上簽賭網站「聯鉅」之下線代理商資格，招募下線及賭客，名稱依序為「總監」、「大股東」、「股東」、「總代理」、「代理商」、「會員」，由許元鴻以代理商之權限開設代理或會員權限帳號、密碼予其他更下線代理商（即一線組頭）或賭客；而下線代理商可再開設代理或會員權限帳號、密碼予其他更下線代理商（即二線組頭）或賭客。上開賭博網站之簽賭方式係以各種職業運動之賽事、「台灣三星彩」、「台灣四星彩」、「今彩539」等作為簽注之標的，若賭客簽中，由上下游組頭（即上下游代理商）依網站顯示之賠率依比例賠付彩金予賭客，然許元鴻及其下線組頭可於賭客每下注金額若干之中，抽取某比例之「水錢」（即抽頭金）；若賭客未簽中，則賭客下注之賭金歸上下游組頭依網站所顯示之比例分得。嗣於106年1月21日下午為警持搜索票前往許元鴻位於桃園市○○區○○○路○○○○○號0樓居處（該處由友人 卓育儀 承租）搜索，並扣得卓育儀所有之電腦設備1組、監視器螢幕1個、監視器鏡頭3個，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，向本院聲請簡易判決處刑。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告許元鴻及辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院簡上卷第56頁反面），核與證人卓育儀於警詢之證述大致相符，並有網頁翻拍照片、桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及房屋租賃契約書等證據在卷可稽（見偵卷第15至18頁、第20至44頁），復有電腦設備1組、監視器螢幕1個、監視器鏡頭3個扣案可佐，從而，依前揭證人證述、書證及物證等補強證據，已足資擔保被告所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第26
6條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則，最高法院107年度台非字第174號刑事判決參照。經查，依上開說明，簽賭網站固屬賭博場所，然不具公開性，並非「公共場所」或「公眾得出入之場所」，是被告於上開網站與賭客賭博，公眾無從知悉或可得知悉，自不符合於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件，故被告經營上開簽賭網站招募賭客上網賭博，僅構成圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博。是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告與不詳之職業賭博網站上游代理商及其下游代理商間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告多次反覆持續提供賭博場所、聚眾賭博以牟利，其行為未曾間斷，可認係屬接續犯實質一罪。被告所犯上開犯行，係基於同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，屬一行為觸犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之圖利聚眾賭博罪處斷。檢察官聲請簡易判決處刑書雖未載及被告經營「台灣三星彩」、「台灣四星彩」、「今彩539」之賭博，然與已聲請部分俱在被告經營賭博網站之同一犯行內；又上開處刑書僅記載被告自106年1月10日起之犯行，然此前之犯行與已聲請部分具上開實質上及裁判上一罪之關係，均在本院得一併審判之範圍內。至於上開處刑書雖以被告於上開網站與賭客賭博部分亦涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博等語，然此部分不符合於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件已見前述，被告此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官認被告此部分犯行與上開經判處有罪部分之犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於上開網站與賭客賭博部分不構成普通賭博罪已如前述，原審認應成立普通賭博罪部分略有未洽，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告不務正業而共同經營職業賭博網站以聚眾賭博財物，藉以獲取不法利益，因網站具無遠弗屆之性質，為害社會極大，僅以上開網站新總帳報表（日期自106年1月1日至21日止）記載大股東「p255168（馬克）」及「p25888（元鴻）」管理帳戶內有效之下注總金額即高達新臺幣8,77萬0,121元，有網頁翻拍照片在卷可稽（見偵卷第27至28頁），可見輸贏規模極大（不能單以各個管理階層之盈虧視之），更甚於傳統之地下賭博組頭，並審酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案之電腦設備1組、監視器螢幕1個、監視器鏡頭3個，雖為被告供本件犯罪所用，然證人卓育儀於警詢供稱為其所有，供被告自由使用等情（見偵卷第12頁反面），自不得予以宣告沒收。至於被告經營上開賭博網站雖可從中抽取水錢，但卷內並無資料可供勾稽被告是否已現實領取，故就本案之犯罪所得不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1條第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本件經檢察官廖晟哲聲請簡易判決處刑，由檢察官陳書郁在本審到庭實行公訴。
中華民國108年1月31日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官林大鈞法官張明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張裕芷中華民國108年1月31日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。