裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國106年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第155號上訴人即被告 林萬來 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第644號，中華民國105年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第1358號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林萬來犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑9月，並諭知扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1005公克，併同難以析離之包裝袋1只）沒收銷燬及扣案之注射針筒2支沒收；又犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之吸食器1組沒收，其採證、認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件），另補充：被告於本院審理時之自白（見本院卷第97頁）。
二、被告上訴意旨略以：伊雖係於基隆市警察局第二分局員警執行搜索時遭查獲，然警方於搜索過程中從未出示搜索票，僅以口頭告知有搜索票，且伊在警方開始搜索前，即主動向警方坦承自己施用毒品犯行，並交出毒品，本案應符合自首之減刑要件；又伊學識不高，且有一定年紀，好不容易找到一份適合之工作，要再找到相同工作實有困難，僅係因生活壓力，一時誤信朋友話語而犯了過錯，爰請斟酌給予較輕之刑云云。
三、惟查：
㈠、按刑法第62條規定之自首，係以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於有偵查權限之公務員，而受法律上之裁判為要件，是如犯行已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。而所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑，且有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。查本案係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例，經基隆市警察局第二分局員警於105年7月5日16時許，持原審法院所核發之105年度聲搜字第000271號搜索票（附於毒偵卷第6頁）執行搜索，並在基隆市○○區○○街○○○號前查獲被告，觀諸該搜索票載明案由為「毒品危害防制條例」、受搜索人為「林萬來」、應扣押物為「有關毒品危害防制條例案相關證物」，足見警方係因懷疑被告涉嫌毒品犯罪，乃向法院聲請核發搜索票，且聲請時所舉事證已足使受理審核之法官認被告有相當之嫌疑，乃准予核發搜索票無訛，是本案應認警方對被告執行搜索前，即對被告涉嫌違反毒品危害防制條例之事實有具體的懷疑，是縱令被告上訴意旨所稱自己於到場警方開始搜索前，即供出施用毒品犯行及交出持有之海洛因，揆諸前開說明，仍與自首之要件有間，僅可謂係自白犯罪，從而，被告主張依自首規定減刑，即非可取。至於被告指摘警方於搜索過程中從未出示搜索票，僅以口頭告知云云，核與被告於警詢時供稱：伊見到警方出示搜索票後，主動從伊身上交付海洛因1小包給警方等語（見毒偵卷第10頁）及於檢察官訊問時供稱：伊去買東西的路上遭警方欄下，警方拿搜索票給伊看，說要搜車跟伊住處，伊說不用搜了，便自己拿出1包海洛因，針筒和吸食器是在伊住處搜出來等語（見毒偵卷第49頁）顯然不符，且觀諸卷附搜索票，其上亦有被告之簽名及按捺指印，是被告指摘警方未出示搜索票云云，要非事實，無從採憑。
㈡、另上訴意旨僅以原審業經審酌之事項，請求再予酌量減輕其刑，並未具體指摘原判決之量刑有何明顯失出之違誤。原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳予說明，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形，本院審核前開各量刑事由，認為原審之量刑並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨執詞請求酌量減輕其刑，要屬無據。
四、綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國106年2月22日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官林廷佳中華民國106年2月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第644號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林萬來上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第1358號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文林萬來施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹零零伍公克，併同難以析離之包裝袋壹只），沒收銷燬之，扣案注射針筒貳支，沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案吸食器壹組，沒收之。
犯罪事實
一、前案及施用毒品紀錄
㈠、林萬來前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年間釋放出所，並由臺灣臺北地方法院以87年度訴字第602號判決免刑確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後，再犯施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年9月11日強制戒治期滿釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第33號為不起訴處分確定。
㈡、又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因犯多次施用毒品案件，分別經本院以：（甲）、96年度訴字第191號判決判處有期徒刑8月確定，再經本院以96年度聲減字第681號裁定減為有期徒刑4月確定；（乙）、96年度訴字第518號判決判處有期徒刑8月確定後，與（甲）案接續執行，於97年7月7日縮刑期滿執行完畢。
㈢、另犯多次施用毒品案件，分別經本院以：（丙）、97年度訴字第1947號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑11月確定，於99年7月12日縮刑期滿執行完畢；（丁）、99年度訴字第785號判決判處有期徒刑7月，經其不服提起上訴，由臺灣高等法院以99年度上訴字第4388號判決上訴駁回確定，於101年1月18日期滿執行完畢（構成累犯）；（戊）、102年度訴字第632號判決判處有期徒刑8月，經其不服提起上訴，由臺灣高等法院以103年度上訴字第109號判決上訴駁回確定；（己）、103年度訴字第471號判決判處有期徒刑7月、3月確定，嗣經本院以103年度聲字第1120號裁定應執行有期徒刑9月確定後，與上開（戊）案所處之刑接續執行，於104年7月1日縮短刑期假釋交付保護管束出監，104年10月10日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實詎林萬來猶未知悔改，而基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年7月5日上午9時許，在其位於基隆市○○區○○○路○○○巷○○○○號3樓居所內，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次；復於施用海洛因後不久，於同前居所，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器中加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午4時30分許，經員警持本院核發之搜索票，在基隆市○○區○○街○○○號前，見搜索對象林萬來駕駛車牌00-0000號自用小客車，乃上前攔停盤查，林萬來即自其所著褲子右邊腰際處取出供其本次施用所剩餘之海洛因1小包（淨重0.1080公克、驗餘淨重0.1005公克）交付予警查扣後，並帶同員警前往上開居所執行搜索，經警於其臥室梳妝台上，查獲林萬來所有供本次施用所用之注射針筒2支及吸食器1組扣案。復經警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）、甲基安非他命及安非他命陽性反性，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告林萬來於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均坦承無誤（詳被告105年7月5日警詢筆錄、同日偵訊筆錄─臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第1358號偵查卷【下稱毒偵卷】第10-11頁、第48-49頁、本院105年11月7日準備程序筆錄第2頁、同日審判筆錄第3頁）；且被告本次為警所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）及甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司105年7月23日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙（尿液檢體編號：000-0-000）等資料（毒偵卷第68頁、第5頁）附卷可稽，並有第一級毒品海洛因1小包、注射針筒2支及吸食器1組等物扣案，以及基隆市警察局第二分局深澳坑所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及搜獲現場及扣案證物照片共6幀等（毒偵卷第14-18頁、第20-22頁）在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。是被告本件施用第一、二級毒品之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，是核被告施用海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；施用甲基安非他命部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級及第二級毒品時，所分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告施用第一級毒品與施用第二級毒品之行為，犯意各別、時間不同、方法有別、構成要件及行為互殊，應予以分論併罰。
㈡、被告曾受如犯罪事實欄一所載之刑案前科及徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、本件係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於105年7月5日下午4時30分許，為基隆市警察局第二分局員警持本院核發之105年度聲搜字第000271號搜索票（毒偵卷第6頁），在基隆市○○區○○街○○○號前查獲，是有偵查權限之公務員已因有合理懷疑其有違反毒品危害防制條例之嫌疑，始向本院聲請搜索票實施搜索，該次犯行非屬尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警方坦承該次犯行，縱其於員警出示搜索票時主動交付其所持有之第一級毒品海洛因，並於警詢時自白本件施用第一、二級毒品犯行，惟被告為警搜索查獲前，偵查機關已掌握其犯罪事證，是被告「自白」犯行，尚不符「自首」條件，無從援引自首規定減輕其刑，附此敘明。
㈣、爰以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼衡其施用毒品次數頗多、頻率亦繁，難認其有根絕毒品戒癮之毅力與決心；惟衡其犯後於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均坦承犯行，態度尚可，且施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，暨其學歷（國中肄業）、職業（工）、家境（勉持）等智識、經濟、生活一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤、沒收⒈扣案之白色粉塊1袋（淨重0.1080公克，驗餘淨重0.1005公
克，本院105年度保字第1390號贓證物品保管單─本院卷第18頁【臺灣基隆地方法院檢察署105年度證字第1677號扣押物品清單─本院卷第20頁正面】），經檢出含有海洛因成分，要屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，此有交通部民用航空局航空醫務中心105年8月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙（毒偵卷第69頁【第75頁同】）在卷可稽，係屬違禁物無疑，與盛裝前開海洛因之包裝袋1只，均應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告施用第一級毒品項下，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決意旨參照）。
⒉扣案注射針筒2支及吸食器1組（本院105年度保字第1391號
贓證物品保管單─本院卷第19頁【臺灣基隆地方法院檢察署
105年度證字第1678號扣押物品清單─本院卷第20頁反面），均係被告所有並分別供其施用海洛因及甲基安非他命之用，業據被告供承在卷（被告105年7月5日警詢筆錄、同日偵訊筆錄─毒偵卷第10-11頁、第49頁、本院105年11月7日審判筆錄第3頁）；該物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係「專供」施用毒品之器具，並無現行毒品危害防制條例第18條第1項前段「沒收銷燬」規定之適用，自應依刑法第11條前段規定，回歸刑法關於「沒收」規定之適用。爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯各該罪項下，予以宣告沒收，且此等物品業已扣案，並無同條第4項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之問題，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秋田到庭執行職務。
中華民國105年11月21日
刑事第五庭法官李辛茹