裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第509號刑事判決
裁判日期：民國90年01月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第五０九號
上訴人即自訴人乙○○被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院八十六年度自字第一О七號，中華民國八十八年七月十四日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十五年十二月間，向乙○○佯稱願將其所有登記於 李文德 名下坐落新竹市○○街○○○巷○號之房地（嗣過戶到自訴人妻 游斐靖 名下），以新台幣（下同）六百萬元之價格讓與，並約定乙○○所支付之買賣價金將全部用以清償前開房地先前向玉山商業銀行抵押借款之四百五十萬元（最高限額八百四十萬元），及 蔡朝松 抵押借款之一百五十萬元（最高限額二百萬元），並塗銷抵押權，致乙○○陷於錯誤，誤認甲○○將如約塗銷抵押權，而於八十五年十二月三十日先交付現金一百萬元，餘款五百萬元於八十六年一月九日匯入甲○○指定之新竹區中小企業銀行第00000000000號 莊佳荏 帳戶，然甲○○於取得前開款項後即花用於他處，抵押權延不塗銷，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○提起自訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承向乙○○借貸前開金錢，所得願用以塗銷抵押權等情不諱，僅辯稱：當時有說要六家工地蓋好後再塗銷抵押權，後因六家工地被徵收故無法辦理塗銷，絕無詐欺之意云云（原審卷第五十八、第一五一頁背面）。惟查：
(一)右揭事實業據自訴人乙○○指述甚詳（原審卷第二、二十四、六十三頁），且有土地登記簿謄本（原審卷第二十六至三十五頁）、匯款委託書（原審卷第三頁）、支票及退票理由單影本（原審卷第四頁）等附卷可稽。
(二)而觀之系爭土地登記簿謄本之記載，其上確有第一順序玉山商業銀行為債權人，設定最高限額八百四十萬元抵押權，第二順序蔡朝松為債權人，設定最高限額二百萬元抵押權，第三順序新竹區中小企業銀行為債權人，設定最高限額六百萬元抵押權，第四順序 詹椿桂 為債權人，設定最高限額五百萬元抵押權之記載，被告甲○○當初與自訴人約定，自訴人所交付之買賣價金應用以清償借款而塗銷抵押權，此經自訴人 陳明 在卷，且被告甲○○於另案偵查中亦自承：「當初約定我拿六百萬元，須塗銷抵押權，後來我將錢用在「巴黎城市」土地上面，故未塗銷，我想待其他房子銷售後有利潤再塗銷。」等語（見八十六年度偵字第八五七二號卷第五十三頁背面筆錄，另影印附於本院卷）。又被告甲○○對於當時確有約定支付六百萬元後即可塗銷抵押權一節，審理中亦不否認（見原審卷第一五О頁背面），然被告甲○○卻將自訴人交付之買賣價金用於他處，遲未塗銷抵押權，其於約定當時即具有詐欺之不法所有意圖甚明。
(三)且被告甲○○當時係對自訴人表示僅第一、二順位抵押權有借款，第三、四順位抵押權，只有設定，並無借款等語，此為被告甲○○所不否認（見原審卷第一五О頁），然自訴人仍接獲第三順位債權人聲請拍賣抵押物之裁定（見卷附八十七年度拍字第四一四號裁定影本，原審卷第九十七、九十八頁），顯見被告上開只有設定並無借款之說不實。至自訴人於本院供稱：「談合約是我出面談，錢也是我出的，房地是過戶到我太太游斐靖名下。」等語（本院八十九年三月二十九日訊問筆錄），但查被告係以願塗銷抵押權六百萬元之謊言詐騙自訴人，核與所有權之移轉無涉，併此敘明。
(四)再者，被告嗣於原審所辯：當時有說要六家工地蓋好後再塗銷抵押權云云，亦為自訴人所否認（見原審八十八年六月二十四日審判筆錄，原審卷第一五О頁背面），均足見被告上開所辯，亦係事後卸責之詞，不足採信。參以被告甲○○曾交付支票予自訴人，用以償還積欠之款項，然被告甲○○所交付之支票均一再退票，有支票及退票理由單影本三份附卷可稽（原審卷第四、一ОО、一О五、一五六頁），足認被告甲○○並無償還買賣價金，或與自訴人解決系爭房地抵押權事宜之誠意，其有詐欺之意尤明。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。原審引用刑法第第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、詐欺之金額及事後已清償自訴人部分金額，經自訴人供述無訛等一切情狀（原審卷第七十六、一О四、一五О頁），論處被告甲○○意圖為自己不法之所有以詐術使人將本人之物交付罪，量處拘役伍拾玖日，以示懲儆。經核原審判決認事用法及量刑，均無違誤。至自訴人雖以量刑過輕上訴指摘原判決，惟查量刑輕重本屬法院職權，且原審量刑時已審酌刑法第五十七條所列各款科刑應審酌事項，且原判決所處之刑復無失出入情形，自訴人猶執上揭陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國九十年一月四日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十年一月八日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。