裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第3137號刑事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第3137號上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人壬○○上訴人即被告己○○選任辯護人 蘇慶良 律師上訴人即被告甲○○
(現另案在臺灣臺中監獄執行中)指定辯護人本院公設辯護人壬○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2941號中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第16988號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 黃彥凱 （業經原審判處應執行有期徒刑13年，併科罰金新臺幣12萬元確定）於九十二、九十三年間，在嘉義市○○路與竹園路口，明知 林詩安 （業於九十三年六月二十九日死亡）所有，具有殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，係換裝土造金屬槍管改造而成，槍枝管制編號：0000000000號），及直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈二顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，竟受林詩安之託，未經許可寄藏上開改造手槍及子彈（尚有不具殺傷力之改造子彈一顆），嗣在臺中縣梧棲鎮臺中港附近試射一顆具有殺傷力之改造子彈，僅餘具有殺傷力之改造子彈及不具有殺傷力之改造子彈各一顆。
二、丁○○於民國九十二、九十三年間，在臺中市○○路某泡沬紅茶店內，亦明知林詩安所有，具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，係換裝土造金屬槍管及撞針改造而成，槍枝管制編號：0000000000號），及直徑八‧八厘米金屬彈頭之改造子彈一顆（起訴書誤載為七顆，業經公訴檢察官於原審更正），均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，竟受林詩安之託，未經許可將上開具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）、直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈一顆，代為保管藏放在其臺中市○區○○路二段三○巷三之二號住處內。
三、黃彥凱、己○○、丁○○、甲○○等人因缺錢花用，先在臺中市○○區○○路○○巷○號六樓二室黃彥凱租屋處，謀議強盜他人財物後，即基於共同意圖為自己不法所有及共同持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈之犯意聯絡，於九十六年四月二十八日，先由黃彥凱、己○○至某大賣場購得乳膠手套四雙、黑色棒球帽四頂、束帶一包、膠帶一捲、板狀長刀一支、弧形長刀一支等物後，於同日晚間十一時五十分許，渠四人均穿戴乳膠手套及黑色棒球帽，以掩飾身分及遮蔽相貌，並由黃彥凱手持上開弧形長刀一支（未扣案）、己○○持前揭黃彥凱所提供具有殺傷力之仿Ｓ
ＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，裝填由黃彥凱提供之前開具有殺傷力之直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈一顆及不具殺傷力之改造子彈一顆）、丁○○持上開仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，裝填前開具殺傷力直徑八‧八厘米金屬彈頭之改造子彈一顆）、甲○○持上開板狀長刀一支（未扣案）等客觀上足以傷害人之生命、身體之兇器，進入臺中市○○區○○路三段七二五號成鉅沙發家具行內，並以上開兇器控制家具行老闆夫妻辛○○、庚○○及友人戊○○之行動自由後，喝令辛○○、庚○○、戊○○三人交出皮夾、勞力士手錶、手機等財物，甲○○即以上開購得之膠帶一捲（已當場用完未扣案）、束帶一包綑綁辛○○、庚○○、戊○○三人之手腳，其餘三人則在家具行辦公室內搜括財物，惟前後僅取得辛○○、庚○○所有之現金新臺幣（下同）二萬元，辛○○所有之摩托羅拉手機一支，戊○○所有之勞力士手錶一支、現金七千元。黃彥凱、己○○、甲○○及丁○○等人猶未滿足，嗣黃彥凱發現戊○○交出之存摺內有存款，即令戊○○打電話向其妻乙○○謊稱機車故障，請乙○○至成鉅沙發家具行搭載；迨乙○○開車抵達成鉅沙發家具行內，即遭黃彥凱、己○○、甲○○及丁○○等人以上開兇器控制，再由黃彥凱駕駛乙○○之自用小客車，己○○坐在後座以上開槍枝抵住同在後座之乙○○，一同前往臺中市○○區○○街○○巷○號乙○○住處，抵達後，乙○○即自住處取出現金十一萬元交予黃彥凱、己○○，並拿提款卡後再遭黃彥凱、己○○開車押至臺中市○○路臺中商業銀行東山分行及臺中軍功農會等地之提款機，由乙○○操作提款機各提領十四萬元及六萬元交予黃彥凱、己○○後，渠二人始將乙○○押返成鉅沙發家具行，並與當時在家具行內控制辛○○、庚○○、戊○○三人行動自由之丁○○、甲○○，將辛○○、庚○○、戊○○、乙○○四人一起關進家具行之廁所後離去。黃彥凱、己○○、丁○○、甲○○事後將板狀長刀一支、弧形長刀一支及其中一頂黑色棒球帽、一雙乳膠手套丟棄；丁○○則將前開具殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）、具有殺傷力之直徑八‧八厘米金屬彈頭之改造子彈一顆交予己○○、甲○○保管在渠等臺中市○○區○○路○○○號八樓之一租屋處，黃彥凱將上述具有殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）、具有殺傷力之直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈一顆帶回臺中市○○區○○路○○巷○號六樓二室繼續藏放後，四人平分強盜所得財物共三十九萬七千元現金，黃彥凱、己○○另分得戊○○所有之勞力士手錶一支，並持往嘉義市○○街與民生北路口之會記當舖典當得款六萬六千元，由黃彥凱、己○○二人平分；甲○○將上開辛○○所有之摩托羅拉手機一支持往臺中縣○○鎮○○路○○○號任聲通信行，賣予不知情之負責人 謝定誠 ，得款三千五百元。
四、嗣於九十六年七月十一日晚間八時許，經警循線在臺中市○○區○○路○○○號八樓之一查獲己○○與甲○○，並扣得上開具有殺傷力仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）、具有殺傷力直徑八‧八厘米金屬彈頭之改造子彈一顆，及己○○與黃彥凱所買供強盜所用之束帶一包、乳膠手套三雙、黑色棒球帽三頂、會記當舖當票一張，及甲○○所有之手機二支，己○○所有之手機五支、不具殺傷力之直徑八‧一±○‧五厘米金屬彈頭之改造子彈六顆（此六顆改造子彈係己○○於本案發生後上網購得）；又於同日晚間九時三十分許，在臺中市○○區○○路○○巷○號六樓二室查獲黃彥凱，並扣得其供強盜所用之上開具有殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）、具有殺傷力直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈一顆，及不具殺傷力之改造子彈一顆；再於翌日上午七時三十分許，在臺中市○區○○路二段三○巷三之二號查獲丁○○。
五、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丁○○、己○○、甲○○及渠等辯護人，於本院並未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明
一、上開事實，業據被告己○○、丁○○、甲○○等三人於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與共同被告黃彥凱所述，及被害人辛○○、庚○○、戊○○、乙○○四人於偵查中證述遭強盜情節相符。又扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中：1、在黃彥凱住處扣得之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；2、在黃彥凱住處扣得之子彈一顆，係由金屬彈殼組合直徑八‧六厘米金屬彈頭而成，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；3、在黃彥凱住處扣得之子彈一顆，係由金屬彈殼組合直徑八‧六厘米金屬彈頭而成，經實際試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；4、在己○○住處扣得之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及撞針而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；5、在己○○住處扣得之子彈一顆，係由金屬彈殼組合直徑八‧八厘米金屬彈頭而成，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；6、在己○○住處扣得之子彈六顆，均係由金屬彈殼組合直徑八‧一±○‧五厘米金屬彈頭而成，採樣二顆試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十六年八月十日刑鑑字第○九六○一一二二三二號、九十六年八月二十三日刑鑑字第○九六○一一二二三四號槍彈鑑定書各一份在卷可參，足認前揭1、2、4、5所示之改造手槍、改造子彈具有殺傷力甚明。此外，復有中古手機買賣契約書影本一紙、臺中市警察局第五分局贓物認領保管單一紙、臺中市警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表十二份在卷足憑，並有束帶一包、乳膠手套三雙、黑色棒球帽三頂、會記當舖當票一張，及前揭1、2、4、5所示之改造手槍、驗餘彈頭彈殼等物扣案可資佐證，足見被告三人之自白與事實相符，本案事證明確，渠等犯行均堪認定。
二、核被告丁○○就犯罪事實欄二、三有關寄藏、持有上開槍、彈所為，被告己○○、甲○○就犯罪事實欄三有關寄藏、持有上開槍、彈所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例意旨參照）。被告三人與共同被告黃彥凱所分持之仿ＳＩＧ
ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支（內裝填具有殺傷力改造子彈一顆及不具殺傷力改造子彈一顆）、仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之改造手槍一支（內裝填具有殺傷力改造子彈一顆）、板狀長刀一支、弧形長刀一支，其中仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支、仿ＧＬＯＣＫ廠型半自動手槍製造之改造手槍一支及裝填之改造子彈經鑑定後，除一顆改造子彈無殺傷力外，其餘均有殺傷力，有殺傷力之改造手槍裝填有殺傷力之改造子彈，自足認係可傷害人之生命、身體之兇器；另板狀長刀一支、弧形長刀一支雖未扣案，然依一般人之常識以觀，刀械應係以金屬材質打造，刀刃開鋒，且共同被告黃彥凱於原審亦自承：該刀刀刃長約一、二十公分（見原審卷第一一○頁），亦均得以認定係足以傷害人之生命、身體之兇器。是核被告三人所為犯罪事實欄三所示強盜他人財物之行為，係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三、四款之情形，應論以同法第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。次按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年台上字第三四○○號判例意旨參照），是被告三人持有上開具殺傷力之槍、彈之行為，為寄藏行為所包括，不另論罪。復按強盜於行劫時，綑縛事主，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，此種手段，究屬施用強暴使人不能抗拒之實施行為，不另成立妨害自由罪（最高法院二十二年上字第二○六四號、二十四年上字第四四○七號判例意旨參照），是被告等人於強盜時綑綁被害人之行為不能論以妨害自由罪。被告三人與共同被告黃彥凱就上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告三人以一寄藏行為，寄藏上開具有殺傷力之改造手槍及改造子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告等人以一行為同時侵害被害人辛○○、庚○○、戊○○、乙○○四人之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重論處刑法第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。其中被害人乙○○部分雖係被告等人於強盜被害人辛○○、庚○○、戊○○三人時，另要求戊○○打電話騙其前來而遭強盜，惟被告等人當時既尚在強盜被害人辛○○三人猶不滿足時，另以上開方法強盜被害人乙○○，應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯。又按「查犯強盜罪，同時剝奪人之行動自由，是否另應成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強盜行為之著手開始，即以取財之目的，加暴行於人身，是其實施之強暴脅迫，即屬強盜罪之部分行為，當無另成立妨害自由罪之餘地。」，最高法院七十九年度台上字第三八三二號判決意旨參照，是被告等人雖將被害人乙○○強押至其住處、臺中市○○路臺中商業銀行東山分行及臺中軍功農會等地之提款機前取得財物，因渠等一開始即係欲對乙○○強盜，故此部分自不另成立妨害自由罪，均併此敘明。被告等人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與刑法第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審審酌被告等人年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，反以強盜財物滿足自己之慾望，且分持渠等寄藏之前開具有殺傷力之改造手槍、子彈及刀械，綑綁及強押被害人強盜財物，手段惡劣，造成被害人財產損失及精神驚嚇，對被害人之生命、身體安全危害甚鉅，並嚴重影響社會治安，被告等人惡性非輕；及依被告等人分工態樣，所得贓款及槍砲部分寄藏之時間， 暨渠 等犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第五十五條前段、第四十二條第三項、第五十一條第五款，分別量處被告丁○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，結夥三人、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物並使他人交付其物，處有期徒刑玖年貳月，應執行有期徒刑拾貳年貳月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；己○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，結夥三人、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物並使他人交付其物，處有期徒刑玖年捌月；應執行有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；甲○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，結夥三人、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物並使他人交付其物，處有期徒刑玖年肆月；應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，並就起訴書所載對被告三人均求處有期徒刑十二年，說明其不予採用之理由，另就扣案之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿ＧＬＯＣＫ廠型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），依刑法第三十八條第一項第一款之規定，在違反槍砲彈藥刀械管制條例罪主刑下，予以宣告沒收；原扣案前開之直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈一顆及直徑八‧八厘米金屬彈頭之改造子彈一顆，雖均具殺傷力，然經送鑑驗試射耗盡，均不另宣告沒收；扣案束帶一包、乳膠手套三雙、黑色棒球帽三頂，係被告四人犯強盜罪時，綑綁被害人、掩飾身分及遮蔽相貌所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，在加重強盜罪主刑下宣告沒收；扣案之會記當舖當票一張，係共同被告黃彥凱、被告己○○典當本件強盜案件所得勞力士手錶後所得之物，依刑法第三十八條第一項第三款規定在被告己○○加重強盜罪主刑下宣告沒收；及不具殺傷力之上開子彈，非違禁物，且非被告等人所有，均不另為沒收之諭知；另板狀長刀一支、弧形長刀一支、黑色棒球帽一頂、乳膠手套一雙、膠帶一捲，雖係被告等人犯強盜罪所用之物，惟未扣案，且共同被告黃彥凱供稱板狀長刀一支、弧形長刀一支、黑色棒球帽一頂、乳膠手套一雙業已丟棄，膠帶一捲作案當時已用完等語（見原審卷第一一四頁），為免將來執行困難，不另為沒收之諭知；扣案之甲○○所有之手機二支、己○○所有之手機五支，非供犯本件強盜、槍砲罪所用之物，不另為沒收之諭知，就沒收及不予沒收之理由，詳予論述，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告三人以原審量刑過重為由提起上訴，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年度台上字第六六九六號、七十五年度台上字第七０三三號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號裁判意旨參照）。本件原審就量刑之理由已詳予說明，並無不當，且被告三人迄今仍未與被害人等達成和解，自難予以輕判，渠等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年2月19日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國97年2月19日