裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第489號刑事判決
裁判日期：民國110年10月14日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第489號上訴人即被告 顏建侖 選任辯護人 許惠珠 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第625號，中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9026號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
顏建侖犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年參月；扣案如附表編號1、4至7所示之物，均沒收。
事實
一、顏建侖因經濟困難，向地下錢莊借錢未還，遭地下錢莊催債，乃思持無殺傷力空氣槍強盜銀樓，變賣金飾還債，並為避免被追查，思以竊取他人機車，作為強盜銀樓之交通工具，而意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先於民國109年3月26日14時許，持其在網路上購買如附表編號1至2所示之萬用鑰匙，前往高雄市○○區○○○路○○○○巷○○號旁之空地，且以附表編號1所示之萬用鑰匙，開啟 吳品慧 停放於該處如附表編號3所示機車之電門而竊取之，再於同日14時15分許，基於為自己不法所有之攜帶兇器強盜犯意，騎乘上開竊得之機車，前往址設高雄市○○區○○○路○○○○巷○○號之金豪興銀樓，向店主 林文祥 佯稱欲購買金飾，惟因林文祥拒絕將金飾自展示櫃中取出，顏建侖遂持其隨身攜帶如附表編號4所示之客觀上足以危害他人生命、身體而足供兇器使用之空氣槍（經鑑定後未達具殺傷力之標準），朝林文祥之胸口及手臂射擊，致林文祥受有左側上臂撕裂傷、前胸壁穿刺傷口伴有異物之傷害（所涉傷害部分，另經臺灣高雄地方檢察署《下稱高雄地檢署》檢察官為不起訴處分），並趁隙跳入櫃檯內，另持附表編號7所示之防狼噴霧器噴灑林文祥之雙眼，以強暴方式，至使林文祥不能抗拒，而顏建侖見狀旋即強取展示櫃內之黃金項鍊9條，於得手後，騎乘上開竊得之機車離去時，遭林文祥阻止，而當場掉落如附表編號8所示之黃金項鍊1條，僅持剩餘之8條黃金項鍊徒步逃逸至其自用小客車停放處，並駕車前往位於高雄市○○區○○街○○○號之和昇銀樓，將附表編號9所示6條黃金項鍊置於車內，取出其中2條黃金項鍊出售予和昇銀樓店主 曾玉玲 ，並將部分變賣所得清償其自身之借款。嗣林文祥將其遭強盜黃金項鍊之數量及特徵，經由高雄市金銀珠寶商業同業公會通報該公會會員後，該公會之會員即和昇銀樓店主曾玉玲接獲通報後，乃向公會通報疑似嫌犯曾前往其銀樓變賣金飾之情，經員警前往和昇銀樓訪查，曾玉玲出示顏建侖變賣黃金項鍊時，在原料金買賣登記簿登記之資料，員警並調閱監視錄影畫面，始查知該變賣物者係顏建侖，循線追查，陸續扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經吳品慧、林文祥訴由高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告顏建侖（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第14
1至144、162頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均
坦承不諱（見警卷第3至10頁；偵9026號卷第45至47頁；訴
625號卷第69、112頁；本院卷第138至139、141、162頁），核與證人即告訴人林文祥於警詢、偵查及本院審理時之證述（見警卷第11至20頁、偵9026號卷第17至18頁；本院卷第140頁）、證人即告訴人吳品慧、證人曾玉玲、證人即被告之父母 顏水木 、 蔡春梅 各於警詢時（吳品慧部分，見警卷第21至24頁；曾玉玲部分，見警卷第25至28頁；蔡春梅部分，見警卷第29至31頁；顏水木部分，見警卷第33至36頁），證述情節，大致相符，並有鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、高雄地檢署109年度檢管字第1182、1509號扣押物品清單、109年度彈保字第62號扣押物品清單、109年度槍保字第70號扣押物品清單、現場蒐證及監視器畫面翻拍照片、贓物認領保管單及照片、金豪興銀樓估價單、和昇銀樓原料金買進登記簿、高雄市立聯合醫院109年3月28日診斷證明書、附表編號3所示機車車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局109年5月26日刑鑑字第1090050013號鑑定書、高雄市政府警察局109年
4月29日高市警刑鑑字第10932465200號鑑定書、原審109年度院總管字第1607號扣押物品清單、鼓山分局110年5月14日高市警鼓分偵字第11071197200號函及所附職務報告（見警卷第23、37至43、47至53、57至71、81至89、101至10
3、107至109頁、偵9026號卷第24至25、33至40、71至75、77、、83、93頁；訴625號卷第61至63頁；本院卷第71至75頁）可稽，及扣案如附表所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠被告犯案時係持附表編號4所示空氣槍朝告訴人林文祥射擊
，且告訴人林文祥亦因此受有傷害，已如前述，則該空氣槍客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，自屬刑法上所稱之兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第330條第1項即犯強盜罪而有同法第321條第
1項第3款情形之攜帶兇器強盜罪。被告係為搶銀樓而竊取本件機車，是被告所犯上開2罪，具想像競合犯裁判上一罪關係，應從一重之攜帶兇器強盜罪論。本件被告查獲之經過，如事實欄所載，不符合自首要件，有高雄市政府警察局鼓山分局110年5月14日 高市鼓 分偵字第11071197200號函及所附員警 林宗煥 職務報告可稽（見本院卷第71至75頁）。
㈡本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10
7年度台上字第1325號判決要旨參照）。
2.被告之辯護人以：被告係因受地下錢莊追債所迫方為本次犯行，惟被告事後始終坦承犯行，且已與告訴人林文祥成立調解並獲得諒解，而告訴人林文祥傷勢亦屬輕微，請求依刑法第59條予以減刑云云。惟被告雖因無力清償向地下錢莊之借款，遭地下錢莊催債，然其可報案尋求檢警之協助，或採用其他正當途徑之還債方式，例如請家人協助等，惟其不思此途，竟圖以持空氣槍朝告訴人林文祥射擊，雖其所用空氣槍未達具殺傷力之認定標準，然其開槍行為已然造成告訴人林文祥受有前揭傷勢，可見該空氣槍仍具有相當之危害性，是被告對告訴人林文祥所施加之暴力程度非屬輕微，且被告行為時正值日間，上開地點又為鄰近傳統市○○○○道路，被告於該時、地對告訴人林文祥施以上開強盜犯行，對社會治安造成之危害重大，而其為避免被追查，而先竊取機車，是其所為係有計畫之犯罪，則依其行為時之原因及環境等情狀，在客觀上已不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，故無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑，辯護人上開主張，礙難准許。
三、上訴之論斷：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠本件被告所犯
竊盜罪與加重強盜罪間，具有想像競合犯裁判上一罪關係，原判決論以數罪併罰，尚有未當。㈡原判決犯罪事實未載明告訴人遭強盜後，向同業公會通報，該同業公會報該公會會員後，該公會會員曾玉玲接獲通報，而向公會通報被告曾前往其銀樓變賣金飾，經員警前往和昇銀樓訪查，而查獲被告關乎是否符合自首要件認定之事實，稍有疏漏。㈢被告竊取機車之萬用鑰匙於查獲機車時，係插在機車上，有扣押物品目錄表可參（見警卷第41頁），而扣案其他3支萬用鑰匙並無證據證明亦係其被告竊取機車所用，原判決一併宣告沒收，尚有未合。被告上訴主張其竊取機車係為搶銀樓（見本院卷第175頁），指摘原判決此部分不當，並請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，竟因經濟困窘，不思循合法途徑賺取所需，以竊取機車強盜銀樓黃金項鍊，並使告訴人林文祥受有前揭傷勢，除侵害告訴人林文祥及吳品慧（機車所有人）之財產權外，亦對告訴人林文祥之身心造成重大威脅，顯見被告無尊重他人身體及財產權之概念，亦嚴重危害社會治安，所為實屬不該，惟念被告犯後均能坦承犯行，態度尚佳，且竊盜所得機車已由吳品慧領回（見警卷第83頁），黃金項鍊7條亦由林文祥領回（見警卷第85頁），就所強盜變賣之2條黃金項鍊，亦賠償林文祥16萬元（見本院卷第140頁），犯罪所生損害稍減，並與吳品慧達成和解（見訴625號卷第143頁），兼衡被告前無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資憑佐（見本院卷第49頁），考量被告自陳高職畢業之智識程度，從事裝潢輕鋼架工作，未婚，無子女，與父母同住之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第178頁），量處有期徒刑7年
3月。㈡沒收：
查扣案如附表編號1所示之物為被告所有，且係供其犯上開竊盜犯行所用之物，業經被告供承不諱（見訴625號卷第11
6頁），又附表編號4（含編號5、6所示鋼彈、氣瓶）、
7所示之物亦為被告所有，並為被告用以遂行本件加重強盜犯行所用之物，均經被告供明在卷（見訴625號卷第116頁），均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。另附表編號3所示之機車1輛、8至9所示之黃金項鍊合計7條，業經告訴人吳品慧、林文祥領回，已如上述，依刑法第38條之
1第5項規定之意旨，爰不予宣告沒收。又被告犯後已賠償告訴人林文祥強盜所受損害（見本院卷第140頁），如再對編號10所示現金宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。至扣案如附表編號11至16所示之物，未對被告所犯罪行具有任何促成、推進或減少阻礙之效果，亦欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，，刑法第320條第1項、第330條第1項、第321條第1項第3款、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國110年10月14日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年10月14日
書記官沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量╱重量│├──┼───────┼────────────────┤│1│萬用鑰匙│1支（插在所竊取車牌號碼之677-HK││││E號機車上）│├──┼───────┼────────────────┤│2│萬用鑰匙│3支│├──┼───────┼────────────────┤│3│普通重型機車│1輛（車號000-000號，已發還吳品││││慧-見警卷第83頁）│├──┼───────┼────────────────┤│4│空氣槍│1把│├──┼───────┼────────────────┤│5│鋼彈│1顆│├──┼───────┼────────────────┤│6│氣瓶│1罐│├──┼───────┼────────────────┤│7│防狼噴霧器│1罐│├──┼───────┼────────────────┤│8│黃金項鍊│1條（被告逃跑時遺留現場）│├──┼───────┼────────────────┤│9│黃金項鍊│6條（被告尚未變賣之黃金項鍊，與││││編號8所示1條黃金項鍊，由林文祥││││取回-見警卷第85頁）│├──┼───────┼────────────────┤│10│現金│新臺幣14萬150元│├──┼───────┼────────────────┤│11│OPPO手機│1支（門號：0000000000；IMEI：86││││0000000000000、000000000000000││││）│├──┼───────┼────────────────┤│12│上衣│2件│├──┼───────┼────────────────┤│13│褲子│1件│├──┼───────┼────────────────┤│14│手套│1雙│├──┼───────┼────────────────┤│15│口罩│1個│├──┼───────┼────────────────┤│16│背包│1個│└──┴───────┴────────────────┘