裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年抗字第50號刑事裁定
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度抗字第50號抗告人即受刑人 陳俊傑 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣橋頭地方法院中華民國109年12月30日裁定（109年度聲字第1437號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人陳俊傑（下稱受刑人）所提補充理由狀之真意，係就得易科罰金部分能自行繳納，並聲請將附表編號2-5、8-9為最有利之定執行刑，然檢察官未將該補充理由狀送請法院審酌，致影響受刑人之權益云云。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。再按所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言（最高法院102年度台抗字第1041號裁定意旨參照）。又依第50條第1項但書及第2項規定觀之，刑法關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪得否併合處罰，繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求（最高法院104年度台抗字第237號裁定意旨參照）。再按刑法第51條之數罪併罰，應以合於刑法第50條之規定為前提，而刑法第50條之併合處罰，則以「裁判確定前犯數罪」為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。至被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，刑法第50條第1項所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院106年度台抗字第650號、第304號、103年度台抗字第721號裁定意旨參照）。復按定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院102年度台抗字第389號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人所犯如附表編號8-9所示各罪，前經本院以108年度
聲字第1087號裁定定應執行有期徒刑3年6月，並經最高法院以108年度台抗字第1248號裁定駁回抗告確定（下稱A案）；嗣受刑人就其所犯如附表編號1-7所示各罪（同時有得易科罰金及不得易科罰金之罪），復於民國108年11月11日檢具定應執行刑聲請書與檢察官，方由檢察官依其所請向臺灣橋頭地方法院聲請就附表編號1至7所示各罪合併定應執行刑，後經臺灣橋頭地方法院於108年12月17日以108年度聲字第1635號裁定定應執行有期徒刑10年8月，並經本院、最高法院分別先後以109年度抗字第11號、109年度台抗字第227號裁定駁回抗告及再抗告確定（下稱B案）等情，有上開裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並經原審調取上開裁定之執行案卷核閱屬實。嗣受刑人於109年7月2日復具狀聲請就附表編號2-5、8-9所示之罪合併定應執行刑（下稱本案申請），經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以
109年度執聲他字第701號分案處理，後檢察官因認附表編號2-5所示之罪業與附表編號1、6、7所示之罪合併定應執行刑確定（即上開B案），而附表編號8-9所示之罪復係於B案中之首罪即附表編號1所示之罪判決確定後所犯，不得再與附表編號1-7所示各罪合併定應執行刑，故認受刑人之聲請並無理由，而於109年7月28日以橋檢信峨109執聲他701字第1099028920號函文（下稱系爭函文）駁回受刑人之聲請等情，亦經原審依職權調取109年度執聲他字第701號案卷審閱無誤。
㈡受刑人雖主張其先前就附表編號1-7所示之罪（同時有得易
科罰金及不得易科罰金之罪）檢具定應執行刑聲請書與檢察官後，在第一審法院為B案之裁定前，即已向檢察官提出補充理由狀，其理由狀之真意係表明撤回定應執行刑之聲請，欲就得易科罰金之罪自行繳納罰金，然檢察官卻未為處理，方導致法院嗣後將附表編號1-7所示各罪合併定應執行刑確定，檢察官當時之處理已有所違誤，是現檢察官以系爭函文駁回受刑人之本案聲請，亦屬違法云云。惟查：
⒈受刑人針對上開B案部分，其起初就附表編號1-7所示之罪
向檢察官提出定應執行刑聲請書後，依上開最高法院裁定意旨，雖得於第一審法院裁定前撤回聲請，而受刑人亦確於第一審法院裁定前（即108年12月17日前）之108年11月15日，再向檢察官提出補充理由狀1紙，針對上開聲請書有所表述，此有臺灣橋頭地方檢察署109年12月21日橋檢信峨108執更1543字第1099047763號函檢附受刑人之補充理由狀在卷可稽。惟細繹該補充理由狀之內容，受刑人僅係稱A案所示
2罪（即附表編號8-9所示之罪）均係在B案中之附表編號2-5所示各罪判決確定日所犯，符合定應執行刑之要件，並認為如此係對其最有利之定應執行刑方式，請求檢察官詳察附表編號1-9所示各罪，以對受刑人最有利之方式向法院聲請定應執行刑等語，此有該補充理由狀附卷足憑，可見上開補充理由狀完全未表明欲撤回其上開定應執行刑之聲請，亦未曾提及其就附表編號1至7所示各罪中得易科罰金之部分欲自行繳納罰金，不再聲請與其他不得易科罰金之罪合併定刑，至於其所稱請檢察官以對其「最有利」之方式聲請定刑，顯然意味不明，實難據此認定該補充理由狀有撤回前開定應執行刑聲請之意思。則當時檢察官仍依受刑人所檢附之定應執行刑聲請書向法院聲請就附表編號1-7所示各罪合併定刑，自無違誤，B案裁定亦無違法可言。
⒉依前開最高法院裁定意旨，受刑人在B案第一審法院裁定後
，已無從再撤回上開合併定刑之聲請，是在B案裁定確定後所生之實質確定力有所動搖前，當無從允許受刑人再任擇B案裁定中之部分罪名與他罪聲請定應執行刑。準此，本件檢察官基於B案已裁定確定，其應受B案裁定實質確定力之拘束，復考量附表編號8-9所示之罪確係於B案裁定中之首罪（即附表編號1之罪）判決確定後所犯（各罪之犯罪時間及裁判確定時間均詳附表所示），認不得再依聲請人之聲請，將B案裁定中之附表編號2-5所示之罪挑出與附表編號8-9之罪合併定應執行刑，並以系爭函文駁回聲請人之本案聲請，其執行指揮自無任何違法或不當。
⒊遑論縱使受刑人曾在B案之第一審法院裁定前撤回其就附表
編號1至7所示各罪合併定應執行刑之聲請，此亦係前開B案裁定實際上是否符合刑法第50條第2項但書規定之問題，而B案裁定之合法與否，本非聲明異議所能處理之範疇，現
B案裁定既已確定，在受刑人依法定救濟管道動搖該裁定之實質確定力前，本件檢察官面對受刑人之本案聲請，仍須受
B案裁定實質確定力之拘束，而無從允許受刑人恣意推翻B案之裁定結果。從而，受刑人執此指摘本件檢察官針對受刑人本案聲請之執行指揮有所違法或不當，洵無足取。
四、原審因而認本案執行檢察官之執行指揮並無違法或不當，而依刑事訴訟法第486條之規定，裁定駁回受刑人之聲明異議，經核並無違誤。受刑人猶執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國110年2月24日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國110年2月24日
書記官黃園芳附表：
┌─┬───┬──────┬─────┬───────────┬───────────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決││號│││├─────┬─────┼─────┬─────┤│││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│持有第│有期徒刑6月│105年2月9│臺灣高雄地│105年12月│同左│106年1月│││三級毒│，如易科罰金│日│方法院105│15日││10日│││品純質│，以新臺幣壹││年度審易更││││││淨重二│仟元折算壹日││一字第1號││││││十公克│││││││││以上罪│││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│販賣第│有期徒刑8年│104年8月1│臺灣高等法│106年4月│最高法院│107年1月│││二級毒││日│院高雄分院│19日│107年度台│18日│││品罪│││105年度上││上字第218│││││││訴字第1013││號│││││││號││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│販賣第│有期徒刑7年3│104年11月│同上│同上│同上│同上│││三級毒│月│26日│││││││品罪│││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│販賣第│有期徒刑7年4│104年12月│同上│同上│同上│同上│││三級毒│月│3日│││││││品罪│││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5│販賣第│有期徒刑7年6│104年12月│同上│同上│同上│同上│││三級毒│月│9日│││││││品罪│││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│6│施用第│有期徒刑2月│105年10月│臺灣橋頭地│106年4月│同左│106年5月│││二級毒│，如易科罰金│28日│方法院106│28日││16日│││品罪│，以新臺幣壹││年度簡字第│││││││仟元折算壹日││924號││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│7│不能安│有期徒刑4月│105年10月│臺灣橋頭地│106年8月│同左│106年9月│││全駕駛│，如易科罰金│28日│方法院106│24日││19日│││動力交│，以新臺幣壹││年度交簡字││││││通工具│仟元折算壹日││第1593號││││││罪│││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│8│持有第│有期徒刑9月│106年11月│臺灣橋頭地│107年10月│同左│107年10月│││二級毒││5日│方法院107│12日││30日│││品純質│││年度審訴字││││││淨重20│││第750號││││││公克以│││││││││上罪│││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│9│非法寄│有期徒刑3年│106年10月│臺灣高等法│108年1月│同左│108年2月│││藏可發│2月│下旬某日│院高雄分院│31日││26日│││射子彈│││107年度上││││││具殺傷│││訴字第1043││││││力之槍│││號││││││枝罪│││││││└─┴───┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘