裁判字號：最高行政法院98年判字第802號判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：考試
最高行政法院判決
98年度判字第802號上訴人甲○○被上訴人考選部代表人乙○○上列當事人間考試事件，上訴人對於中華民國96年8月3日臺北高等行政法院95年度訴字第3618號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人參加民國94年第3次專門職業及技術人員檢覈筆試醫師第2階段考試（下稱系爭考試），於94年11月29日全部筆試完畢，上訴人於試題疑義受理期間，對系爭考試「內科學」科目第11題、第34題、第53題及「婦產科學、小兒科學、放射線學、復健科學、皮膚科學、泌尿科學及精神科學」（下簡稱婦產科學）第21題、第23題，共計5題之公告答案有疑義，填具試題疑義申請表向被上訴人申請，經被上訴人依規定程序處理結果，決定均維持原公告答案，並據以公告及以94年12月16日選題字第0943100580號書函復上訴人。嗣上訴人於收受被上訴人寄發之成績及結果通知書，上訴人總成績49.1666，未獲及格（及格標準50分），上訴人不服，提起訴願，除對上開5題續表疑義外，另對「外科學（包括骨科學、麻醉科學）、眼科學及耳鼻喉科學」（下簡稱外科學）第53題及婦產科學第7題提出疑義，案經考試院訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人就參考書目之公告，除明示書籍名稱外，尚且加註「第幾版」，並表示此為例示規定，惟被上訴人就上訴人所提出之疑義，均未依據例示之書籍版本審議，反而引用例示以外之版本作為審議意見，顯屬恣意，亦違反平等、信賴保護及行政自我拘束原則，被上訴人之判斷餘地有恣意濫用等違法情事，應依法撤銷之。又外文書籍於國外之出版日期，國內未必能同時取得，並且未必立刻在各醫學院課程中採用，被上訴人公平性顯然不足，又被上訴人若未對「審議委員所使用之較新版書籍，於舉辦系爭考試之前，考生客觀上能正常取得、閱讀」舉證，即不應為不利上訴人之認定。且依國家考試評分規定，若非正確答案即應全部給分等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人辦理之系爭考試，應作成補行錄取上訴人之行政處分。
三、被上訴人則以：系爭考試試題疑義受理期限內，除訴願階段另提之外科學第53題並無應考人提出試題疑義外，其餘6題，上訴人及其他應考人曾對被上訴人公告之答案提出疑義，被上訴人將該等疑義及相關佐證資料送請原命題委員研擬處理意見後，連同該等應考人所提疑義資料，一併提請系爭考試醫師組召集人邀集相關委員或學者專家召開試題疑義會議決議，均維持原正確答案，經送請系爭考試主任委員核定後，依原正確答案評閱，並復知上訴人，其程序嚴謹周延。又被上訴人雖於88年12月30日公布系爭考試之參考書目，惟公告之函文至90年才開始實施，因此當時的書目的確是最新的版本，但是後來考慮到1年後再實施的話，醫學界的變化很快，所以公告之附註2才會寫「以最新版次為命題依據」，況93年修正公告時亦表明公告書目只是研讀的參考資料，並不是命題的資料，原處分並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人辦理公務人員考試，係依法組織典試委員會辦理典試事宜，有關應考人考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所作專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性，如其程序無違背法令之處，應考人不應任意對之藉詞聲明不服，此乃維持考試客觀公平所必要。上訴人參加系爭考試，總成績49.17分，未達該科別考試及格標準50.00分，致未獲及格，此有考試成績及結果通知書附原處分卷2可按，復為上訴人所不爭執，是系爭考試被上訴人未錄取上訴人，於法並無不合。次按考試之評分專屬於典試委員之職權，此具有高度之專業性及屬人性，其法律性質為行政機關適用不確定法律概念之判斷餘地，因而典試委員之出題及評分應受尊重，其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替典試委員評定之分數，此一原則不但適用於非測驗式試題，亦適用於測驗式試題，蓋於此類試題其由典試委員所決定公布之測驗式試題答案，即等同於典試委員之評分，故上訴人系爭考試之評分結果，除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤外，應予尊重。且依典試法及國家考試試題疑義處理辦法之相關規定，上訴人如對筆試試題或公布之測驗式試題答案，認有疑義，應於全部筆試完畢之次日起3日內提出申請，逾期不予受理，上訴人在上開3日期限內，既僅對於內科學第11、34、53題及婦產科學第21、23題，共計5題之公布答案提出試題疑義之申請，則其於行政爭訟期間始對系爭考試婦產科學第7題及外科學第7題加以爭執，依法被上訴人本應不予受理，則雖被上訴人就此2題依訴願機關考試院之指示亦併加研議，惟此不拘束原審，原審不就該2題之試題疑義續予審查。而關於（1）內科學第11題（有關急性心肌梗塞症併發心因性休克之說法何者不正確？．．．D積極性治療的死亡率仍高達70%-80%）：依命題委員所擬具之試題疑義處理意見表釋係以：根據指定參考書Cecil22nd版本P421已清楚表達在考題中。所提之Harrison'sPrincipleofInternalMedicine16thEd2005,1612頁：「……Itisassociatedwithin-hospitalmortalityrate>50%」。所列Harrison's1998年版：「……cardiogenicshockisgenerallyassociatedwithmor-talityrate>70%,……hishighmortalityratecanbeloweredbyasmuchasone-half.」generally比canbe更應該認定。訴願程序中命題委員於補充說明：近年有關急性心肌梗塞伴發心因性休克之死亡率仍介於50%至80%，雖依臨床實驗，不同年齡、種族之死亡率略有差異，但與選項（D）積極性治療的死亡率仍高達70%-80%，並不相違，故建議維持原正確答案（C）。審查委員亦表示：文獻資料顯示，死亡率需根據病人不同狀態與侵入性治療是否成功而定，選項（D）雖將範圍限縮至70%-80%之間，但仍於學者的報告範圍內（45%-80%），該選項應為可接受之答案。（2）內科學第34題：命題委員所擬具之試題疑義處理意見表釋係以：依據參考書目Harrison's16theditionP1599rapid-shallow-index(RSI)<105，最大吸氣壓力<-30cmH2O和肺活量>100ml/kg，皆可作為評估可否成功脫離呼吸器指標。依肺部生理學而言，最大吐氣壓力代表吐氣肌力大小，可評估咳嗽的力量，與維持呼吸道通暢有關，可作為評估可否脫離人工氣道參考指標，惟與可否成功脫離呼吸器並無相關。可否成功脫離呼吸器與多發因子有關，並無單一指標可準確預測能否成功脫離呼吸器。本科目為內科醫師考試，並非內科系專科考試，理想測試受考者一般內科醫學知識即可。訴願程序中命題委員補充說明：可否成功脫離呼吸器與多發因子有關，目前雖無單一指標可準確預測，惟依肺部生理學而言，選項（C）之最大吐氣壓力代表吐氣肌力大小，係可否脫離人工氣道之評估指標，與脫離呼吸器並無相關，因此，本題不可作為評估可否成功脫離呼吸器之指標為（C）最大吐力壓力＞+50cmH2O，並無違誤。審查委員亦表示：上訴人所引用之文獻並無指出最大吐氣壓之合理數值，且此文為較早之文獻，是否可為臨床之指引，仍有待商榷。（3）內科學第53題：
依命題委員所擬具之試題疑義處理意見表釋係以：本題答案D為胸部電腦斷層攝影和肺功能檢查是臨床必要檢查項，即常規檢查，因電腦斷層可顯示影像學特性，有些病因可呈現較特殊之變化，侵犯肺泡或間質，侵犯較週邊或較中央等，如塵肺症─只要有工作史，與電腦斷層之特性，即可診斷不須組織切片，所以組織切片並非每一位Interstitiallungd-isease必須做。本題並非考診斷，而是考治療、病理、影像與臨床檢查綜合判斷何者敘述為錯，何況組織切片因取之位置、大小，可能結果不一，有時也不能得到病因，只是病理變化，而且也有危險性，所以在診斷方面並非唯一之選項。訴願程序中命題委員補充說明：胸部電腦斷層攝影檢查，可詳查組織侵犯之細節，並排除許多不必要之檢查，國際共識咸認該項檢查之必要性，上訴人指稱胸部電腦斷層攝影檢查非為必要之檢查項目，並不適當，故應維持原正確答案（A）。審查委員亦表示：本題選項（A）對類固醇仍有不錯之療效，正確答案為（A）並無錯誤，至胸部電腦斷層攝影檢查可提供充足之資料以評估ILD病人之侵犯範圍及嚴重程度，為ILD相當必要之檢查。（4）婦產科學第21題：依命題委員所擬具之試題疑義處理意見表釋係以：依第17版NelsonTextbookofPediatricsP376，在做基因檢測的倫理議題上，第4條所述如果該基因檢測對這兒童長大成人之前無明顯之益處，此項基因檢測應等到18歲以後，有理解決定能力再進行，建議維持原答案。訴願程序中命題委員於補充說明：依《NelsonTextbookofPediatrics》第17版第376頁所提之基因兒童檢測倫理議題，美國醫學遺傳學會及美國人類遺傳學會建議在臨床考慮一個兒童是否進行基因檢測時，如基因檢測對該兒童長大成人前未有很明顯之助益應延後到18歲以後再考慮，本題題幹之 亨汀頓 疾病為一主要在成人後發病之遺傳疾病，臨床之處置並不能有效的預防或治療此病，對1個3歲的小孩基因檢測無法提供該兒童顯而易見之好處，且依我國民法規定兒童未滿7歲無行為能力，是以，當1位27歲女性帶1位3歲兒子來醫院作亨汀頓疾病之基因檢查時，醫師最適當的建議應為：（D）須等到小孩18歲簽署知情同意書才可進行。審查委員則表示：按《NelsonTextbookofPediatrics》第17版第376頁之旨意，有關兒童基因之檢測，應俟兒童成年後經充分告知，由其自由決定是否接受檢測，依我國民法第12條規定，滿20歲為成年，故本題無正確答案，應一律給分。審查委員表示：系爭試題本要為測驗基因檢測時當事人應具有足夠之能力瞭解檢查所代表之意義，非探討外國和我國對成年的定義有何不同，考選部公布標準答案（D）或許未充分斟酌國情，惟基因檢測非屬醫療法之範疇，而屬醫學倫理之規範，從此角度考慮，原公布答案（D）並無錯誤，且相較於其他選項更為適當，故應維持原正確答案（D）。查此題雖經一名審查委員表示不同意見，惟經95年6月5日會議討論後，仍決定維持原答案。（5）婦產科學第23題：依命題委員所擬具之試題疑義處理意見表釋係以：典型法洛式四合症，很少會發生心衰竭，依據指定教科書所寫，答案並沒有錯誤。腦血管栓塞、細菌性心內膜炎及缺氧性發作為較常見之併發症。訴願程序中命題委員補充：所謂典型法洛式四合症係指會發紺之心臟病，若為輕度肺動脈下狹窄或粉紅法洛氏四合症，其表現並不會發紺，則非屬之，上訴人所稱之質疑，應為誤解。審查委員亦表示：從法洛式四合症的機轉來看，心衰竭並非法洛式四合症的合併症，只見於少數例外的粉紅或非發紺性的法洛式四合症，而粉紅或非發紺性的法洛式四合症又非典型的法洛式四合症，故本題正確答案應無疑義。又在行政法上討論所謂「恣意」，一般認與「欠缺合理的、充分的實質上理由」同義，也就是並未依照「事物本質」及「實質正義」所為之行為，則本件關於上開各題之評分，並無恣意可言，上訴人所援引之其他文獻或國內其他醫師之看法，容有出入，惟此乃典試委員等基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所作專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性，非法院所能干涉。至被上訴人於88年12月30日及93年3月5日公告參考書目附註，均未明確限定試題及答案均出於所公告之參考書目及其版本，反而於前者附註參考書目均以最新版次為命題依據，於後者附註參考用書為本考試命題範圍之例示及研讀參考資料，且系爭考試係專門職業及技術人員檢覈筆試醫師第2階段考試，及格者得於請領醫師證書申請執業登記後執行醫師業務，使得嫻熟最新且最為普遍接受之醫學知識者獲得及格，始合於恣意禁止原則所強調之審查基準即「事物本質」及「實質正義」。故依命題委員所擬具之試題疑義處理意見表及原命題委員、審查委員研提意見，均顯無恣意之可言。從而，上訴人之主張，均非可採，被上訴人就系爭考試未錄取上訴人，並無違法，訴願決定遞予維持，亦無不合等詞，因將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人之訴。
五、本院查：關於程序方面：上訴人主張言詞辯論期日應由審判長依職權定之，本件原審受命法官於96年6月20日上午行準備程序終結後，竟當庭逕自決定96年7月26日下午3點30分行言詞辯論，並當庭由其原審訴訟代理人簽收言詞辯論期日通知書，程序顯然違法。查上開言詞辯論期日縱非由審判長面告所定，惟係經由審判長蓋章所決定，此有指定言詞辯論期日之行政訴訟審理單蓋有審判長印章附原審卷第62頁可稽，且上訴人及其原審訴訟代理律師於言詞辯論期日對此程序既無異議爭執並進行辯論；又行政訴訟法第71條第1項但書規定：送達於住居所、事務所或營業所以外之處所會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。本件原審言詞辯論期日通知書之送達證書係記載由上訴人之原審訴訟代理人來院領取簽收，於法尚無不合，程序並無違法。另上訴人主張被上訴人於原審迄未提出答辯狀，惟原審筆錄及原判決卻分別出現：詳如答辯狀所載或答辯狀理由之記載。足見原判決顯然違法。查本件被上訴人於95年11月13日以選題字第0950007649號函檢卷答辯並提出行政訴訟答辯狀，且附於原審卷第20至22頁可稽，上訴人此部分所訴，顯屬誤會。關於實體方面：按考試機關依法舉行之考試，設典試委員會以決定命題標準、評閱標準、審查標準、錄取標準以及應考人考試成績之審查等事項，並由典試委員或命題委員命擬試題，此觀典試法第1條、第2條、第10條、第14條及第15條規定自明。次按同法第22條規定：「應考人於考試後對試題或公布之測驗式試題答案，如有疑義，應於規定期限內提出，逾期不予受理。試題疑義提出之期限、程序、處理原則及其他有關事項，由考試院定之。」復按國家考試試題疑義處理辦法第1條規定：「本辦法依典試法第22條規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）應考人對筆試試題或公布之測驗式試題答案如有疑義，應於該次考試全部筆試完畢之次日起3日內（郵戳為憑），填具試題疑義申請表以限時掛號專函向考選部或受委託辦理試務機關、團體申請，同一道試題以提出一次為限……（第3項）試題疑義受理期限、申請表格式及應載明事項均應登載於各該考試之應考須知。應考人提出試題、答案疑義如逾受理期限，或前項應檢附之資料及載明事項不齊備者，不予受理。」第3條第1項規定：「應考人所提疑義除有非試題實質內容疑義，由考選部或受委託辦理試務機關、團體逕行復知應考人外，依下列程序處理：一、將應考人所提疑義資料、試題及答案，送請典（主）試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員於7日內提出書面處理意見。二、將書面處理意見提請各組召集人邀集典（主）試委員、命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他具典（主）試委員資格之學者專家，召開會議研商之。三、將會議處理結果送請典（主）試委員長核定，據以評閱試卷並復知應考人。四、將會議處理結果提報典（主）試委員會」。第4條規定：「測驗式試題或答案之疑義經確認後，依下列規定處理：一、試題、答案無錯誤或瑕疵時，依原正確答案評閱。二、試題有瑕疵但不影響原正確答案時，依原正確答案評閱。三、試題有瑕疵致影響原正確答案或公布之答案錯誤時，依更正之答案重新評閱。四、試題錯誤致無正確答案時，該題一律給分。」第10條規定：「檢覈筆試及檢定考試之試題疑義處理準用本辦法之規定。」查依上述典試法規定，可知，國家考試之命題及評分，乃典試委員、命題委員或閱卷委員基於法律規定，依據其個人學識素養與經驗所為專門學術上之智識判斷。另關於國家考試之試題實質內容疑義，依上述試題疑義處理辦法第3條規定，程序上除先由典（主）試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員提出書面處理意見外，並應將書面處理意見提請各組召集人邀集典（主）試委員、命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他具典（主）試委員資格之學者專家，召開試題疑義會議研商後，將處理結果送請典（主）試委員長或主任委員核定，始復知應考人；可知，試題實質內容疑義，更是經由具有專業化、多元化之人員臨時組成一個獨立不受監督之委員會，召開會議決定之；加以考試並含有機會均等及具有考試內容、目的一致性之考量，且不涉及人民基本權之限制，故關於國家考試之命題及評分，於經召開試題疑義處理會議研商並經核定之處理結果，除非有未遵守規定程序或就形式觀察具有顯然錯誤或判斷有恣意濫用等違法情事外，行政法院為審查時原則上應予尊重。本件上訴人因認系爭考試題內科學第11題、第34題、第53題及婦產科學第21題、第23題等5題有疑義，經提出試題疑義申請後，被上訴人業依試題疑義處理辦法規定之程序處理一節，已經原審判決依調查證據之辯論結果，予以認定在案，原判決並逐題說明其評分乃典試委員等基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所作專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性，並無恣意可言。且被上訴人於93年3月5日公告參考書目，並未明確限定試題及答案均出於所公告之參考書目及其版本，反而於附註參考用書為本考試命題範圍之例示及研讀參考資料，實際試題並不完全以此為限，仍可命擬相關之綜合性試題。況系爭考試係專門職業及技術人員檢覈筆試醫師第2階段考試，及格者得於請領醫師證書申請執業登記後執行醫師業務，使得嫻熟最新且最為普遍接受之醫學知識者獲得及格，始合於恣意禁止原則所強調之審查基準即「事物本質」及「實質正義」。故上訴人所援引之其他部分文獻或國內其他少數醫師之不同看法，仍不足以推翻前述典試委員等基於法律授權所作專業智識之公正判斷。又本件命題委員本於其專業素養及經驗，表明其出題及評分原意是符合公告之參考書目，且系爭試題並無題意不明，並有正確答案之釋復意見，暨試題疑義處理會議綜合各情及釋復意見，所為仍維持原答案之決定，均無就形式觀察具有顯然錯誤或有恣意濫用等違法情事，依上說明，上訴人所參加系爭考試之標準答案，既無錯誤，經核定之試題疑義會議處理結果，行政法院自應予以尊重。經核原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，並無上訴人所稱判決不適用法規或適用不當等違背法令情事。上訴人其餘所訴各節，無非重複前已主張為原判決詳予論述不採之事由再予爭執，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年7月23日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃璽君
法官林文舟法官鄭忠仁法官黃本仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國98年7月24日
書記官彭秀玲