裁判字號：最高法院104年台上字第2899號刑事判決
裁判日期：民國104年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二八九九號上訴人 吳振基 選任辯護人 李榮鴻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年五月十四日第二審判決（一０四年度上訴字第四四二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０三年度偵字第二六二三、三０四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人吳振基販賣第一級毒品，共二罪罪刑（即原判決附表編號一、二《以下僅記載編號序列》部分；均為累犯，各處有期徒刑十五年，並分別為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（至上訴人轉讓禁藥部分，另經第一審判決判處罪刑確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
編號一部分：
㈠ 陳美菱 雖證稱：彼有與 洪成旭 同往上訴人住處，向上訴人購買
第一級毒品海洛因等語；然對於彼與洪成旭如何共同出資、上訴人如何交付海洛因等各情，歷次陳述不一。反觀洪成旭，則始終證稱：彼未向上訴人購買海洛因等語。原判決採信前後不一之陳美菱證詞，不採洪成旭供述一致之證詞，有違經驗、論理法則。
㈡陳美菱有與 梁方銘 共同販賣甲基安非他命，以及轉讓海洛因予
梁方銘等前科，顯見彼二人關係密切；彼二人陳述之真實性，不能無疑。
編號二部分：
㈠ 洪曜德 為上訴人之小學同學，乃彼於警詢時，竟佯稱不認識上
訴人，迄第一審，復稱：彼係在民國一０三年三月底才認識上訴人云云，足見彼陳述之真實性，顯有疑義。又，洪曜德於第一審曾證稱：彼不記得有無拿錢向上訴人買海洛因等語。原判決僅採用彼不利於上訴人之陳述部分作為證據，有違經驗、論理法則。
㈡洪曜德於警詢時固稱：上訴人係拿加水之海洛因注射針筒一支
給彼云云，但彼如何得知針筒內有多少海洛因？何況，彼於偵查中稱：彼係以摻入香菸方式施用海洛因等語。洪曜德對於自己施用海洛因之方式，前後陳述不一；原判決未予究明，逕認彼於偵查中之陳述較為可採，尚嫌率斷。
㈢依卷附洪曜德與 葉文榮 間之行動電話通聯紀錄，足證上訴人所
稱：伊有載洪曜德去向葉文榮拿海洛因乙節，並非無據。原判決認定洪曜德不認識葉文榮，上訴人亦無載洪曜德去向葉文榮拿海洛因等情，顯非事實，實有再傳喚葉文榮作證之必要。
㈣洪曜德之子向農會貸款新台幣（下同）三十萬元，由上訴人擔
任保證人代為清償，而洪曜德之子僅償還上訴人四萬元，上訴人曾說要在洪曜德娶媳婦那天給洪曜德難看等情，為洪曜德所肯認。而上訴人若因案入獄，服刑期間即不便對洪曜德之子求償。本案發生在洪曜德之子結婚前，上訴人指稱：洪曜德係挾怨誣陷等情，原非無據。原判決卻謂：洪曜德並非上開債務之當事人，應無甘冒偽證罪之風險云云，有違經驗、論理法則。
原判決量刑過重等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人係基於營利之意圖而有編號一所載，販賣海洛因予陳美菱、洪成旭一次，以及編號二所載，販賣海洛因予洪曜德一次等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認販賣海洛因犯罪，辯稱：①編號一部分：伊係
帶洪成旭去向葉文榮調貨，錢由葉文榮收走，海洛因也是由葉文榮拿給洪成旭，當時陳美菱在車上等，陳美菱供稱伊是上手云云，目的係為減刑；②編號二部分：是洪曜德打電話給伊，叫伊去跟葉文榮拿海洛因後，拿上山給彼，經伊詢問葉文榮，葉文榮說沒這件事，伊就回電給洪曜德說沒這回事等語，另於偵查及第一審時，就編號二部分所辯：伊係載洪曜德去向葉文榮拿海洛因，當時彼等已約好要見面，伊沒有收錢，事後洪曜德有請伊施用海洛因，當時葉文榮有上山拿海洛因給洪曜德，伊在旁有看到等語，如何認與事實不符而均無足採等情，逐一加以指駁。
⒊並敘明下列各項論斷理由：
①編號一部分：⑴陳美菱在偵、審中，對於彼與洪成旭如何籌資
一千元、上訴人究係將海洛因交給彼或洪成旭等細節之陳述有不一致之處，其間應如何取捨、⑵梁方銘所言：陳美菱交給彼之海洛因重量，與陳美菱於偵查中所證述，上訴人交付之海洛因重量，固有些微差異，然如何不得因此即認梁方銘、陳美菱之證詞均不可採、⑶洪成旭於偵、審中所述：彼並無向上訴人拿海洛因乙詞，如何無法作為上訴人有利認定之證據。
②編號二部分：⑴洪曜德於第一審所述：上訴人並沒有向彼拿錢
，彼不記得有無向上訴人購買海洛因等詞，如何係屬迴護上訴人之詞，不足採信、⑵洪曜德於警詢時所稱：上訴人係拿已經加水之海洛因注射針筒一支給彼云云，如何不影響彼於警詢時陳述之憑信性、⑶如何無從以洪曜德之子與上訴人間存有債務糾紛，遽認洪曜德係挾怨報復而誣指上訴人販賣海洛因、⑷上訴人聲請傳喚證人 林光裕 ，用以證明洪曜德與葉文榮互相認識乙事，如何認為無調查之必要（編號一部分，見原判決第四至一一頁；編號二部分，見原判決第一一至一七頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依原判決所認定編號一部分之犯罪事實，上訴人係販賣海洛因
予陳美菱、洪成旭（見原判決第二三頁）；是陳美菱與梁方銘間之關係如何，顯無礙於此部分犯罪事實之認定。
⒉編號二部分：
①依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判
長詢及：「尚有何證據請求調查？」時，除均答稱：「請求傳訊林光裕」外，並未聲請傳喚葉文榮（見原審卷第一七八頁背面）。
②洪曜德是否係上訴人之舊識、是否認識葉文榮，於上訴人有無
販賣海洛因予洪曜德之犯罪事實並無影響。原審認上訴人有編號二部分之犯行，事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡之違誤可言。
㈣上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執上訴人及其辯護人在原審辯解、辯護各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之合法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
㈠原判決已敘明：第一審認上訴人本件所犯販賣第一級毒品二罪
均為累犯，分別依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重），復認其犯罪情狀堪予憫恕，各依刑法第五十九條酌減其刑後，以上訴人本件犯罪之責任為基礎，並審酌上訴人之品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，所量定之刑均屬允當等旨（見原判決第一八至二０頁）。
㈡核原判決關於量刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用裁量權限之情事，自難率指為違法。
㈢上訴意旨空言指摘原判決量刑過重云云，亦非適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人另主張本件應傳喚葉文榮調查云云，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年九月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月二日
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