裁判字號：臺灣彰化地方法院113年訴字第559號刑事判決
裁判日期：民國113年10月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決113年度訴字第559號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告李志良選任辯護人李秉哲律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3896號），本院判決如下：
主文李志良犯未經許可販賣具殺傷力之制式空氣槍未遂罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案之制式空氣槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○）壹支、鉛彈壹包及氣嘴壹支均沒收。
犯罪事實
一、李志良明知可發射金屬具有殺傷力之制式空氣槍（起訴書誤載為非制式），係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有、販賣，竟基於販賣槍砲之犯意，先於民國112年間某日，在其父 李春文 (業於111年8月8日死亡)住處房間櫃子，取得具殺傷力之制式空氣槍1支(槍枝管制編號:0000000000號)後，復於112年9月14日下午某時許，在露天拍賣網站，以帳號「lucZ0000000000」刊登販賣「AEAPCP空氣步槍」之訊息。嗣經警於112年9月16日某時許，執行網路巡邏時發現上開刊登販賣訊息後，即向李志良虛偽表示要購買之意，談妥由喬裝員警以新臺幣2萬8,000元之價格購買上開空氣槍1支之後，相約在彰化縣○○鄉○○巷00號臨00號對面空地交易，李志良隨即於112年9月23日下午3時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來交易，警見時機成熟，向李志良表明身分，並當場扣得上開空氣槍1支、鉛彈1包、氣嘴1支，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照），換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。經查，本案犯罪事實，係員警於執行網路巡邏時，發現被告張貼之販賣槍枝訊息後，喬裝購買者而查獲等情，有員警職務報告（見本院卷第67頁）在卷可參，足徵警方係為取得證據，始喬裝為購買者交易槍枝，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，故所得之證據，即非屬非法取得之證據，先予敘明。
㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告李志良迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第11至13頁背面、107頁及其背面，本院卷第95、97至98頁），並有彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、彰化縣警察局槍枝性能檢測報告表及槍枝性能檢測承辦人員履歷資料、露天市集國際資訊股份有限公司113年5月3日113法字第040號函暨所附購買紀錄、彰化縣警察局鹿港分局113年8月14日鹿警分偵字第1130026905號函暨所附之員警職務報告、現場及扣押物品照片等（見偵卷第15至19、25至29、41至45、97至101頁，本院卷第63至67頁）附卷可參，此外，尚有扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000）、鉛彈1包及氣嘴1支可資佐證。而扣案之空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認送驗空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑5.5mm（0.22吋）制式空氣槍，為美國AEA製HPASSASSIN型，槍號為AEAHPC001390，以釋放氣缸內氣體（預先灌氣）為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量0.936g）最大發射速度為266公尺／秒，計算其動能為33.1焦耳，換算其單位面積動能為139焦耳／平方公分等情，有該局113年1月16日刑理字第1126041683號鑑定書1份（見偵卷第21至23頁）在卷可稽。是上開槍枝核屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經主管機關許可，不得持有、販賣之管制物品，堪以認定。足認被告任意性自白與事實相符。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠本案係由員警喬裝為購槍者，向原即具有販賣空氣槍犯意之
被告表示欲購槍之意，而將被告誘出，假意完成槍枝交易後予以逮捕被告，依上開說明，被告行為應僅達未遂程度。是核被告李志良所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣制式空氣槍未遂罪。檢察官於起訴書中記載係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項第1款之罪，顯屬誤載，應予更正。又其販賣前未經許可持有該空氣槍之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣空氣槍行為之實行，惟因出面購買之喬
裝員警係為配合偵查而假意購買，致被告實際上不能完成槍枝交易而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告雖未經許可販賣扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000
000），惟衡以被告是在經員警執行網路巡邏而查獲該空氣槍，此與將空氣槍持以犯罪，對於社會治安之危害程度有別，且被告亦自陳該槍枝係父親所遺留之物等語（見本院卷第98頁），並未查獲被告有何擁槍自重之情形，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危害程度非高，足認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢爰審酌被告未經許可，非法販賣具有殺傷力之制式空氣槍，
對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，法治觀念不足，所為應嚴予責難；惟念及其販賣具有殺傷力之空氣槍情節顯非如一般擁槍自重、專持供從事不法犯行之幫派、歹徒所為，兼衡以被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨其自陳智識程度為高中畢業、經濟狀況為小康（見偵卷第11頁，受詢問人欄所載）、販賣槍枝之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，且犯後坦承犯行，深知悔誤，經此次科刑教訓後，當益知警惕，信應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，而啟自新；另因其法治觀念不足，為促使其改過遷善，又為使被告知所警惕、避免再犯，並考量本案犯罪情節，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，命被告應於緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。
五、沒收：扣案之制式空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案之鉛彈1包及氣嘴1支，為被告所有供上開犯行所用之物，業據被告供述在案（見本院卷第95頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官林家瑜到庭執行職務。
中華民國113年10月22日
刑事第五庭審判長法官余仕明
法官胡佩芬法官林怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國113年10月22日
書記官馬竹君附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。