裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第810號刑事判決
裁判日期：民國109年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第810號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪鈞寗指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14414、17273號），本院判決如下：
主文洪鈞寗販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑捌月；扣案販賣剩餘之愷他命拾柒包（均含包裝袋，驗餘淨重共拾壹點肆捌參公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收。
應執行有期徒刑肆年。
被訴意圖販賣而持有第三級毒品（含第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包柒包）部分無罪。
事實
一、洪鈞寗知悉Mephedrone、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為以下犯行：
㈠以微信及FACETIME通訊軟體與 葉建佑 （已歿）聯繫毒品交易
事宜後，於民國108年6月2日晚間8時許，在高雄市○○區○○○路○巷○○號4樓之1住處，以新臺幣（下同）4000元為對價，交付10包含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包予葉建佑，並陸續收取毒品價金4000元完畢。
㈡以微信通訊軟體與某姓名年籍不詳之成年人聯繫毒品交易事
宜後，於108年7月22日下午5時前某時許，在高雄市○○區○○○路○巷○○號4樓之1住處，以1500元為對價，交付
1包第三級毒品愷他命予前開成年人，並當場收訖毒品價金1500元。嗣經警於同（22）日下午5時許，循線前往高雄市○○區○○○路○巷○○號4樓之1拘提洪鈞寗，並經其同意搜索上址住處，當場扣得同日販賣剩餘之毒品愷他命17包（合計驗前淨重11.84公克，驗餘淨重11.483公克）、販賣毒品所得現金1500元、其所有供裝載通訊軟體以聯繫前開各次犯行所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），遂悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告洪鈞寗及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第172頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、事實認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（
見警二卷第1至14頁；偵一卷第19、20頁；院卷第213頁），並經證人葉建佑於警詢中證述綦詳（見警二卷第30至47頁），復有被告之自願性同意搜索同意書、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場及扣案物照片、證人葉建佑與被告通訊軟體對話紀錄翻拍照片等在卷可稽（見警二卷第53至61、65至69、75至78頁），並有販賣剩餘之愷他命17包、販賣毒品所得現金1500元、門號0000000000號行動電話1支等物扣案足參。此外，扣案愷他命17包，經送鑑定顯示均含有愷他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院108年10月21日高市凱醫驗字第61177號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑（見偵一卷第51至57頁），足見被告前開任意性自白均與事實相符。
㈡又含有第三級毒品Mephedrone成分咖啡包、第三級毒品愷他
命，均無一定公定價格，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然倘非有利可圖，一般人殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理。 況徵之 被告於偵查中亦坦承其確可透過販賣前開毒品咖啡包與愷他命賺取利潤等語（見偵一卷第20頁），是就本案各次販賣毒品犯行，被告主觀上均有從中營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。㈡被告就事實欄一㈡所示意圖販賣而持有第三級毒品愷他命（
含已出售之1包、販賣剩餘為警扣得之17包；下稱前 開愷 他命）之行為，與該次販賣第三級毒品行為間，具有法條競合之關係，應擇一重以販賣第三級毒品罪論處（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。至公訴意旨雖認被告就事實欄一㈡所示為警扣得愷他命17包，應另論意圖販賣而持有第三級毒品罪，且與上開販賣第三級毒品罪間，應予分論併罰等語。然徵之被告自警詢起始終陳稱：我向 易子翔 購買愷他命轉售，等待出售完畢再將得款回帳給易子翔，但我迄今僅販賣事實欄一㈡所示愷他命1包，剩餘愷他命17包則為警查扣等情（見警二卷第6、11、12頁；偵一卷第20頁），顯見被告係意圖營利而一次販入 前開愷 他命，再於事實欄一㈡所示時地有償交付其中1包予他人而遂行販賣無訛，故公訴意旨前開所指被告持有販賣剩餘愷他命17包部分，應併同於事實欄一㈡所示販賣愷他命既遂行為評價即可。從而，公訴意旨認此部分應另成立意圖販賣而持有第三級毒品罪，即有誤會，應予更正。
㈢又被告所犯前揭2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行，均於偵查中及本院審理中自白犯罪，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆應依法減輕其刑。
2.又毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該規定之立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫或更為擴散，是所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與被告所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若其所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑（最高法院100年度台上字第451號、104年度台上字第1490號判決意旨參照）。經查：
⑴就事實欄一㈡所示犯行，因被告於警詢中供述該次販賣愷他
命之來源為易子翔並加以指證，而查獲易子翔販賣第三級毒品犯行，並報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦等節，有高雄市政府警察局新興分局109年4月21日高市警新分偵字第10971052700號函暨刑事案件報告書在卷可稽（見院卷第18
5頁），堪認被告業已供出本次販賣愷他命之來源因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑵就事實欄一㈠所示犯行，被告雖於警詢中供述該次販賣含Me
phedrone之毒品咖啡包之來源為綽號「 孫總 」之人，然檢警並未因此查獲一節，有高雄地檢署109年4月15日雄檢榮珍
108偵14414字第1090024702號函及前開高雄市政府警察局新興分局函文在卷可稽（見院卷第183至189頁），故此次犯行尚無從依前開規定減輕其刑。另被告於警詢中既供稱易子翔並非其此次販賣毒品咖啡包之來源等情明確（見警二卷第5至7頁），縱警方嗣後有查獲易子翔販賣第三級毒品之犯行，依照前揭說明，就被告此次販賣毒品咖啡包之犯行，仍無從據以減輕或免除其刑，併此說明。
⒊就事實欄一㈡所示犯行，被告於員警僅扣得交易所得現金但
尚未知悉此次販賣第三級毒品行為前，即主動向員警坦認並願受裁判等情，有被告筆錄1份在卷可佐（見警二卷第4、
11、12頁），堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒋此外，被告就事實欄一㈡所示犯行，有前揭複數刑之減輕事
由，爰依刑法第70條、第71條規定，先依較少之數減輕後，再遞減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力進取獲取所需
，為圖一己私利，販賣含第三級毒品Mephedrone之咖啡包、愷他命予他人，輕則戕害施用者身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，應予非難；惟參以被告坦認全部犯行，犯後態度尚屬良好；再審酌被告之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表）、犯罪之手段、情節、所得利益，暨其自述教育程度高職肄業，家境勉持之生活狀況（見院卷第213頁），分別量處如主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係被
告所有供裝載通訊軟體以連繫事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行所用等節，業經其於本院審理中供述明確（見院卷第169頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分於各該罪責項下宣告沒收。
㈡扣案愷他命17包經檢驗為第三級毒品愷他命無訛（合計驗前
淨重11.84公克，驗餘淨重11.483公克），有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽，堪認均屬違禁物；且前開愷他命17包係被告就事實欄一㈡所示販賣第三級毒品犯行所剩餘，業據其自承在卷（見院卷第212頁），自應依刑法第38條第1項之規定，隨同該部分罪責項下宣告沒收；又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不再諭知沒收，併此敘明。
㈢扣案現金1500元，為被告就事實欄一㈡所示販賣愷他命之犯
罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之。另就被告如事實欄一㈠所示犯行，依其與購毒者交易情形，已收取之現金4000元，為其販賣第三級毒品所得財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告該罪責項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣另其餘扣案含第三級毒品Mephedrone成分毒品咖啡包7包，
係被告於108年7月1月向易子翔購入供己施用，而與本案販賣毒品犯行無涉等節，業據其供承在卷（見警二卷第4、
6頁；院卷第211頁），且卷內亦無充足積極證據顯示該等毒品咖啡包與本案犯罪具有關聯性（詳無罪部分所述），爰不予諭知沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於108年7月22日下午5時許，在高雄市○○區○○○路○巷○○號4樓之1住處為警當場查獲意圖販賣而持有之含第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包7包（驗前淨重分別為9.357、9.548、11.315、9.413、10.196、10.892、10.421公克；純值淨重分別為0.205、0.29
8、0.300、0.416、0.076、0.282、0.213公克；下稱前開扣案毒品咖啡包），因認被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告就此部分堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：前開扣案毒品咖啡包係供我自己施用的等語。㈠經查，被告於前揭時地為警扣得前開毒品咖啡包等節，有被
告之自願性同意搜索同意書、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場及扣案物照片等在卷可稽（見警二卷第53至61、65、75至78頁），此部分事實固堪認定。
㈡然本院審諸被告於警詢及審理中均辯稱前開扣案毒品咖啡包
係單純供自己施用一情明確（見警二卷第4頁；院卷第211頁），且被告雖於本案坦認販賣毒品咖啡包予證人葉建佑，然徵之證人葉建佑於警詢已證稱向被告所購買之毒品咖啡包外裝乃玫瑰金小惡魔之樣式（見警二卷第41頁），核與前開扣案毒品咖啡包之外包裝係黑色並印有Aape英文字及紅色猩猩圖樣截然不同（見警二卷第75頁之扣案物照片），足見被告辯稱前開扣案毒品咖啡包並非用以販賣等語，尚非無稽。再參以前開扣案毒品咖啡包僅有7包，各包所含毒品之純質淨重更均在0.416公克以下，此有高雄市立凱旋醫院108年10月15日高市凱醫驗字第61168號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑（見偵一卷第47至49頁），是該等毒品數量甚微，而與一般持有大量毒品以供販賣之情形有所未合，更顯確實無法排除被告係為供己施用而持有之可能性。
㈢從而，依公訴意旨所提出之事證，既不能排除被告主觀上係
基於供己施用之目的而持有前開扣案毒品咖啡包，即無法使本院形成被告有罪之確信，則檢察官認被告涉有前開意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚屬不能證明。且被告持有前開扣案毒品咖啡包中所含第三級毒品之數量，未達純質淨重20公克以上，亦不構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪。
是揆諸前揭說明，本院就此部分依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條、第38條第1項、第38條之
1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國109年5月26日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官楊書琴法官姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月26日
書記官莊昕睿所犯法條：毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。