裁判字號：臺灣高雄地方法院104年易字第150號刑事判決
裁判日期：民國104年11月20日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度易字第150號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡聰益上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第1614號），本院判決如下：
主文蔡聰益犯業務侵占罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴詐欺取財部分無罪。
事實
一、蔡聰益與 盧俊宏 為朋友，蔡聰益前自 林錦鴻 處盤下「鴨鴻烤鴨店」（址設高雄市○○區○○○路附近）後，於民國101年6月初邀盧俊宏出資共同經營「鴨鴻烤鴨店」，兩造並於同年月8日簽訂「烤鴨事業合夥協議書」，約定由盧俊宏出資新臺幣（下同）000000元，雙方各取得45%的股份，如有虧損，各自負擔一半，如有獲利，則每3個月分紅1次，蔡聰益依約應負責店務營運及帳款之保管，為從事業務之人。
詎蔡聰益因個人資金需求，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，分別為下列行為：（一）於101年8月間某日，將其業務上所持有保管之店內營收款項30000元，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，用作私人花銷。（二）復於101年9月19日離職時，將其業務上所持有保管之店內於101年9月6日至8日，共3天營收總額合計7960元（起訴書略載為數千元，嗣經公訴檢察官更正補充），以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，挪為己用。嗣經盧俊宏發覺蔡聰益未結算移交店內營收即去職，經清點店內營收及核對帳冊發覺短少，始知上情。
二、案經盧俊宏訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告蔡聰益於準備程序中同意有證據能力（見本院審易卷第18頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告及檢察官就上開證據之證據能力均未爭執，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，認均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院易卷第22頁、第56頁正反面、第95頁、第98頁），核與告訴人盧俊宏於偵查中指述之情節相符（見他卷第9頁），並經證人林錦鴻於偵查中證述明確（見他卷第19頁），復有烤鴨事業合夥協議書、烤鴨店帳冊在卷足稽（見他卷第11頁、本院易卷第24-35頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第336條第2項之侵占業務上持有物罪，以基於業務上之關係而持有他人之物實行侵占為要件。所稱業務，係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，僅偶一從事者，即不得謂為業務，又業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院90年台上字第1114號判決意旨參照）。本件被告負責烤鴨店之店務營運及帳款之保管，屬從事業務之人，其將業務上所持有之店內營收款項分別為30000元及7960元，侵吞入己，核被告就事實一、（一）、（二）所為，均係犯刑法第336條第
2項業務侵占罪。又被告所犯上開2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。而如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院103年度台上字第2013號判決參照）。又按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，刑法第59條定有明文，故法院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認為被告之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，即使科以最低度刑，仍嫌過重時，始得依此條規定減輕其刑（最高法院101年度台上字第3922號判決參照）。本件被告所犯刑法第336條第2項之侵占業務上持有物罪，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。」。查被告於上開犯行後，業與告訴人調解成立，同意給付告訴人88000元，自104年5月1日起至清償完畢止，共分為18期，每月為1期，按月於每月1日前給付5000元（除最末期為3000元），且其業已按期履行4次，賠償告訴人之損失，此有本院刑事案件移付調解簡要紀錄、調解筆錄、104年8月13日、同年10月27日之審判筆錄、公務電話紀錄表在卷足稽（見本院易卷第37-38頁、第64頁正反面、第81-82頁、第95頁），且經本院查明被告於101、102年並無任何應申報所得及應登記財產，此亦有被告上開二年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足稽（見本院易卷第8-9頁），堪認其經濟狀況不佳，再審酌被告2次侵占金額共37960元，尚非甚鉅，又於事後與告訴人調解成立，並給付4期分期賠償金，盡力填補告訴人被害之財產法益，其因一時失慮誤蹈法網，犯罪之情狀顯可憫恕，若科以業務侵占罪之最輕法定本刑，顯猶嫌過重，為符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，並考量法律秩序之理念、法律感情及比例之原則，爰就被告所犯業務侵占2罪均依刑法第59條之規定酌減其刑。
（三）爰審酌被告負責鴨鴻烤鴨店營運及帳款保管，本應恪遵職務、公私分明，竟因個人資金需求，而萌生貪念，為供己私用，率爾將所保管之店內營收金額予以挪用，損害告訴人即合夥人權益，惟念其犯後坦承犯行，2次侵占金額非鉅，且業與告訴人達成調解，業如前述，足認其尚有悔悟之心，另酌以被告於本案犯行前無侵占之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；又本院審酌被告為第一次業務侵占犯行後，猶為第二次犯行，惡性較大，惟念第二次業務侵占犯行之金額較低；兼衡酌被告為高職畢業、經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知其自林錦鴻處頂讓烤鴨店之金額係
5萬元，竟仍意圖為自己不法之所有，向告訴人訛稱係以10萬元頂讓前揭烤鴨店，致告訴人陷於錯誤，連同營運資金5萬元，合計15萬元交予被告，因認被告涉犯刑法第339條第
1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告被訴詐欺取財部分，既經本院認定不能證明被告犯罪（詳下述），揆諸上開說明，本判決無罪部分即毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨）。又按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人、證人林錦鴻之證述及烤鴨事業合夥協議書，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我自林錦鴻盤下這間店後，找告訴人一起投資，我並沒有騙告訴人說烤鴨店是10萬元盤來的，我跟告訴人講他要出資15萬元，他可以取得45%的股份，並以告訴人出資的15萬元中之5萬元作為營運資金，10萬元是入股的股金，烤鴨事業合夥協議書內即寫明
5萬元作為營運資金使用，我沒有詐騙告訴人等語。經查：
（一）起訴書固依告訴人於偵查中指述：「烤鴨店是被告用5萬元盤來的，卻跟我說是10萬元盤來的，且被告實際上跟我收15萬元，因為他說5萬元要做預備金」等語（見他卷第
9頁反面），認被告有對告訴人施詐術之行為。惟查，經本院於審理中傳喚告訴人到庭證稱：「（被告問：我有沒有跟你提到我自 阿鴻 頂讓烤鴨店花多少錢？）你沒有跟我講說跟阿鴻頂讓烤鴨店花多少錢，是後來實際經營的時候，阿鴻才跟我講」、「（問：之前被告從來沒有跟你講過他用多少錢去盤這家店，是否如此？）是」等語（見本院易卷第64頁、第66頁反面），核與被告辯稱：沒有向告訴人訛稱盤店金額為10萬元等語相符，是自難認被告於邀告訴人入股投資共同經營烤鴨店時，有何向告訴人訛稱盤店金額為10萬元之施詐術行為。
（二）又依告訴人於審理中證稱略以：被告邀我入股時，他已經跟朋友盤下這間烤鴨店了，被告帶我去鳳山看店面，是他自己帶我去看，因為店已經盤下來了，所以前手沒出現，看完店後，我回家和妻子討論，之後我與妻子和被告約在85度C講好合夥一起經營這間烤鴨店，我要出資的金額為15萬元。15萬元中5萬元為營運資金，寫在契約書上，其餘10萬元是合夥金等語（見本院易卷第60頁反面、第66頁正反面），亦核與被告前揭所辯相符，復核與卷附之烤鴨事業合夥協議書所示：「烤鴨事業雙方各持有百分之四十五股份，另外百分之十，則為技術股，由烤鴨店店長所有」、「營運資金為新台幣5萬元整」之內容一致，堪予採信。準此而論，被告自行盤下烤鴨店取得經營權後，立於獨資經營者之地位邀集告訴人合夥經營，告訴人所交付之15萬元係兩造談妥告訴人合夥應出資之金額，且應移撥其中5萬元作為營運資金，專供店內營運使用，而告訴人確實因此取得持股45%之合夥權益，其中5萬元亦確有作為營運資金使用，故告訴人交付15萬元予被告，實難認有何陷於錯誤可言。
（三）復以，參酌告訴人於本院證稱：「那家店林錦鴻賣給蔡聰益僅4萬元，我卻出了15萬元，我覺得這家店不值得15萬元，被騙了。之後阿鴻跟我講說投資15萬元不值得」等語明確（見本院易卷第61頁、第64頁），益徵被告並無前揭訛騙告訴人情事，蓋告訴人投資合夥烤鴨店既係其自行審酌主、客觀情事、交易內容之投資報酬率及搜集相關資訊後所做的決定，縱使其事後獲悉被告盤讓該間店之實際金額僅4萬元，而認自己當初投資金額過高，惟此亦係投資人個人應承擔之風險，自難僅因被告盤店金額低於告訴人合夥入股金額，即遽認被告有何詐欺取財之行為。
五、綜上所述，本件公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指涉犯前揭犯行，其犯罪自屬不能證明，揆諸首揭說明，就被告被訴所犯詐欺取財罪嫌部分，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第336條第2項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王建中到庭執行職務。
中華民國104年11月20日
刑事第十二庭審判長法官林書慧
法官黃奕超法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月20日
書記官呂美玲附錄本案所犯法條◎中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。◎刑法施行法第1條之1中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。