臺灣臺中地方法院102年度訴字第2490號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2490號刑事判決

裁判日期：民國103年08月15日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2490號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳上恩上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第23610號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文吳上恩持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV）成分之藍色錠劑共捌顆（驗前淨重合計貳點玖零玖伍公克，驗餘淨重合計貳點柒伍陸柒公克，含包裝袋壹個），均沒收銷燬之。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣案之愷他命共陸包（驗前淨重合計拾壹點玖陸柒貳公克，驗餘淨重合計拾壹點捌柒壹伍公克，含包裝袋共陸個）、Ｋ盤（含愷他命殘渣）壹個，均沒收。
犯罪事實及理由
一、吳上恩明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮）（3,4-Methylenedioxypyrovalerone、MDPV，下稱MDPV）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品MDPV之犯意，於102年5月15日凌晨1時許，在臺中市○○區○○○街上之「LOBBY」夜店外，向真實姓名年籍資料不詳之男子，以1顆新臺幣（下同）400元，共計3,200元之代價購得含第二級毒品MDPV成分之藍色錠劑1包共8顆（驗前淨重合計2.9095公克，驗餘淨重合計2.7567公克），而非法持有之（下稱犯罪事實一）。又吳上恩知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，皆屬藥事法第20條第1項第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於
102年6月11日凌晨4時20分許，在其所駕駛行駛在臺中市○區○○路○○○路○○○○○號碼0000-00號自用小客車內，以將愷他命倒在Ｋ盤磨成粉末狀後置於上開車輛內任 林厚承 取之捲入香菸內施用之方式，無償轉讓第三級毒品愷他命予林厚承（無事證證明轉讓之愷他命淨重達20公克以上）（下稱犯罪事實二）。嗣於102年6月11日凌晨4時35分許，為警在臺中市○區○○路與崇德路交岔路口處查獲，並扣得前揭其所持有含有第二級毒品MDPV成分之藍色錠劑1包共
8顆、吳上恩所有供其轉讓愷他命予 林厚承之 Ｋ盤1個（含愷他命殘渣）1個、所餘之愷他命共6包（驗前淨重合計11.9672公克，驗餘淨重合計11.8715公克），因而查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據：㈠被告於偵查、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人林厚承於警詢及偵查中之證述。
㈢員警102年6月11日及102年12月12日之職務報告、搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書、查獲現場圖、證人林厚承之委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2013/00000000）、查獲現場及扣案物品照片共43張。
㈣扣案含有第二級毒品MDPV成分之藍色錠劑1包共8顆（驗前
淨重合計2.9095公克，驗餘淨重合計2.7567公克）、愷他命
6包（驗前淨重合計11.9672公克，驗餘淨重合計11.8715公克）、Ｋ盤（含有愷他命殘渣）1個，及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：㈠被告就犯罪事實一所犯之持有第二級毒品罪，願受有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV）成分之藍色錠劑共8顆（驗前淨重合計2.9095公克，驗餘淨重合計2.7567公克，含包裝袋1個），均沒收銷燬之宣告；㈡就犯罪事實二所犯之轉讓偽藥罪，願受有期徒刑3月，扣案之愷他命共6包（驗前淨重合計11.9672公克，驗餘淨重合計11.8715公克，含包裝袋6個）、Ｋ盤（含愷他命殘渣）1個，均沒收之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
四、附記事項：按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號、96年度臺上字第727號判決要旨參照）。
查扣案之藍色錠劑1包，共8顆，含有第二級毒品MDPV成分（驗前淨重合計2.9095公克，驗餘淨重合計2.7567公克，含包裝袋1個），有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可按，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之白色結晶物共
6包（驗前淨重合計11.9672公克，驗餘淨重合計11.8715公克，含包裝袋6個）及K盤1個，經鑑驗結果，均檢出愷他命成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號號鑑驗書在卷可稽，依前揭說明，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告本案所犯轉讓偽藥罪下宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第
1項第1款，判決如主文。
六、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
七、如有上開可得上訴情形，應於收受判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中華民國103年8月15日
刑事第十八庭法官張瑋珍上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國103年8月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。