裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1160號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1160號上訴人即被告 林仲鏞 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第77號，中華民國108年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2219號、第2394號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林仲鏞施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑壹年叁月。
事實
一、林仲鏞㈠於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第288號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，而經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第553號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以88年度毒聲字第1724號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第70號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於89年8月4日期滿執行完畢，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第95號為不起訴處分確定；㈡於96年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度毒聲字第50號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，而經臺灣基隆地方法院以96年度毒聲字第274號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於97年7月8日因停止處分執行出所，並於強制戒治期滿後由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第27、
29、30號為不起訴處分確定；㈢於99年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第2號判決判處應執行有期徒刑8月確定。詎其仍不知悔悟，竟分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於107年8月27日18、19時許及10
7年9月24日19、20時許，在其位於基隆市○○區○○路○○○○○號3樓（起訴書誤載為2樓）之住處內，以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒內而施以靜脈注射之方式，各施用第一級毒品海洛因一次。嗣因其為臺灣基隆地方檢察署受保護管束人，經通知而分別於107年8月28日10時30分許及107年9月25日14時5分許，至臺灣基隆地方檢察署觀護人室報到並接受採尿，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，分別呈嗎啡陽性反應、嗎啡及可待因陽性反應，始查知上情。
二、案經臺灣基隆地方檢察署觀護人簽請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序均表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第131頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林仲鏞於偵查、原審及本
院審理中坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2219號卷【以下稱毒偵2219卷】第61至63頁，臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2394號卷【以下稱毒偵2394卷】第59至61頁，原審卷第106、113頁，本院卷第132至133頁），並有臺灣基隆地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（第一聯、第三聯）、施用毒品犯採尿報到編號表、採尿進行簿內頁影本（尿液檢體編號：000000000／採尿日期
107年8月28日）、臺灣基隆地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（第一聯、第三聯）、施用毒品犯採尿報到編號表、採尿進行簿內頁影本（尿液檢體編號：000000000／採尿日期107年9月25日）在卷可稽（以上見毒偵2219卷第
5至7、9頁，毒偵2394卷第5至7、9頁）；又其於107年8月28日及107年9月25日所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，分別呈嗎啡陽性反應、嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司於107年9月11日及107年10月5日所出具之濫用藥物檢驗報告附卷可參（見毒偵2219卷第8頁，毒偵2394卷第8頁），足認被告確於如事實欄所載之時地，分別施用第一級毒品海洛因各一次之犯行，是被告之上開自白與事實相符而堪採信。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度台非字第28號判決要旨可資參照。查被告曾有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告既前因施用毒品行為，經法院裁定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯前揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。是本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪。又其非法施用第一級毒品海洛因前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡二以上徒刑之執行，應宜以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；且上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告前因①公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以103年度交簡上字第12號判決判處有期徒刑3月確定；②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度訴字第84號判決各判處有期徒刑3月、4月、4月，應執行有期徒刑9月確定；③竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第658號判決判處有期徒刑4月確定；④竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以103年度易字第148號判決判處有期徒刑8月確定；上開
①、②案件，嗣經臺灣基隆地方法院以103年度聲字第867號裁定應執行有期徒刑11月確定，而上開③、④案件，則經臺灣基隆地方法院以103年度聲字第866號裁定應執行有期徒刑10月確定，因接續執行上開案件而於104年7月28日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑5月又
5日（以下稱甲案）；又因⑤施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第128號判決判處有期徒刑3月、
3月，應執行有期徒刑5月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第318號判決判處有期徒刑
3月確定；⑦施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第329號判決分別判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6月確定；上開⑤至⑦案件，嗣經臺灣基隆地方法院以105年度聲字第1029號裁定應執行有期徒刑1年確定（以下稱乙案）；復因⑧施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第420號判決分別判處有期徒刑9月、9月，應執行有期徒刑1年2月確定（以下稱丙案），經接續執行上開甲、乙、丙案件，而於107年7月2日縮短刑期假釋出監，嗣於107年10月12日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，雖有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然上開甲、乙案件之執行指揮書所載執行完畢日期分別為105年10月22日及106年10月5日，亦有相關執行指揮書附卷可參，是被告雖分別於事實欄所示之時間再犯本件施用第一級毒品犯行，揆諸前揭之說明，仍屬前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依司法院釋字第775號解釋所示，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告於前開案件假釋出監而付保護管束期間即再次為本案施用第一級毒品犯行，且本案與前開執行案件之施用毒品犯行均為類同罪質，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，且依累犯加重其最低本刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，而均依法加重其刑。
㈢另刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件
，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院26年度上字第484號、最高法院50年台上字第65號判例要旨可資參照）。查本案被告因係受保護管束人，經觀護人通知而採驗尿液，嗣由觀護人分別以被告之尿液檢驗結果簽請檢察官偵辦（見毒偵2219卷第3頁，毒偵2394卷第3頁），而依前開之施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表所示（見毒偵2219卷第5頁，毒偵2394卷第5頁），被告於107年8月28日報到時，並未表示有服用藥物情形，而於107年9月25日報到時，則註記服用甘草止咳水，均未表明其在採尿前有施用毒品之情形，自難認被告於本案為偵查機關發覺前即曾陳述自己犯罪之事實；又被告於本院審理中雖供稱：本案驗尿之前，曾於
107年8月9日在中山派出所，告知警察我有吸毒等語（見本院卷第130頁），然本案犯罪時間均係在107年8月9日之後，被告自無於斯時即陳述本案之犯罪事實，且上開日期與本案犯罪時間亦相隔近20日以上，自難認因被告上開行為而使本案生自首之效力，是被告上訴意旨主張本案應適用自首之規定減輕其刑云云，自不足採。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院10
8年度台上字第338號、第1387號判決要旨可資參照）；而原判決理由既於裁量不予加重最低本刑後，仍未對被告量處最低本刑，足見原審所為量刑審酌事項及結果，並非上開解釋意旨所適用之情形，是原判決就本案認定構成累犯而未予加重最低本刑所持之理由，容有違誤；又被告上訴意旨主張量刑過重云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各款事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當，且被告上訴意旨主張適用刑法第62條之規定減輕其刑云云，並無理由，亦經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾有多次施用毒品之前科，應知毒品之危害，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，且前經觀察勒戒治療及有期徒刑執行後，仍未能徹底戒絕毒品，竟於假釋付保護管束期間，再犯本案施用第一級毒品之犯行，未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，然於犯後尚能坦承犯行，並念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高職肄業之智識程度及職業為遊覽車司機、月收入數額、無須扶養親屬之生活狀況（見原審卷第114頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。又本件固係由被告提起上訴，然本院就事實欄所示各犯行均係因原判決適用法條不當而撤銷之，依刑事訴訟法第370條第1項但書及第2項之規定，自不受不利益變更禁止原則之拘束，而自得就本案之宣告刑及所定應執行刑部分，諭知較重於原判決之刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國108年5月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。