臺灣臺北地方法院112年度勞訴字第303號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院112年勞訴字第303號民事判決

裁判日期：民國113年12月10日

裁判案由：給付工資等

臺灣臺北地方法院民事判決112年度勞訴字第303號原告 李美綺 訴訟代理人 翁瑋 律師
楊子敬 律師被告鈞得興業有限公司法定代理人 簡誌良 訴訟代理人 許雅婷 律師
黃子庭 律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國113年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬捌仟肆佰壹拾參元，及自民國一百一十二年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣貳拾玖萬玖仟伍佰伍拾陸元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
被告應開立離職事由記載為「勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款」之非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但如被告以新臺幣貳拾柒萬捌仟肆佰壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但如被告以新臺幣貳拾玖萬玖仟伍佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國99年7月1日起受僱於被告擔任倉庫人員，約定
次月5日以現金發放月薪新臺幣（下同）3萬1,000元（下稱系爭契約）。詎原告於112年7月21日於被告址設新北市○○區○○路0段00號2樓之倉庫作業區工作時，遭訴外人即同事戊○○手持退貨單據明細在其胸前翻找長達數十秒，不當接近其身體私密部位而構成職場性騷擾，使其身心受創。因被告未訂定職場性騷擾防治相關辦法，原告旋當日以LINE向訴外人即被告負責人配偶丙○○申訴遭性騷擾，雖丙○○表示會勸誡戊○○不得接近原告，卻未立即調查釐清事實，也未採行有效之糾正及補救措施，僅於112年7月25日提供性騷擾防治管理辦法予被告每位員工，不僅已違反性別平等工作法第13條第2項雇主性騷擾防治義務之規定，更於同年月31日約談原告之際，未經預告且不附任何理由片面解僱原告、自112年8月1日起終止系爭契約，並預示拒絕原告提供勞務，衡情應係其提出性騷擾申訴所為不利處分，也違反勞動基準法第11條、第12條法定解僱事由原則及性別平等工作法第36條等規定，是伊所為終止之意思表示當屬無效。
㈡兩造間系爭契約自112年8月1日起仍繼續存在，惟原告任
職期間，被告從未替原告投保勞工保險、就業保險（下各稱勞保、就保）與提繳勞工退休金，違反勞工保險條例第72條第3項，就業保險法第38條第3項及勞工退休金條例第31條第1項等規定。另原告任職被告13年期間，被告卻遲至107年間才給予該年3日特別休假，108年至112年間則每年各給5日特別休假；又於107年至108年間，屢屢指派原告於休息日及例假日連續出勤支援被告當時位於圓山花博及南港與世貿展覽館展覽攤位，每日卻僅給付1日1,000元工資，違反勞動基準法第24條、第36條、第38條及第39條規定。是原告遭被告違法解僱後，旋於112年8月1日向新北市政府申請勞資爭議調解，請求被告給付積欠加班費、特休未休工資、資遣費、提繳勞工退休金並開立非自願離職證明書，然因被告於112年8月16日勞資爭議調解會議拒絕致調解不成立，當可認原告有於調解當日以勞動基準法第14條第1項第
5款、第6款終止系爭契約之意；退步言之，則以本件起訴狀繕本於112年11月15日送達被告時，依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款終止系爭契約。
㈢系爭契約既經原告以勞動基準法第14條第1項第5款、第6款終止，其自得對被告請求下列項目及金額：
⒈資遣費：原告自99年7月1日起受僱於被告至112年7月31
日遭不當解僱，工作年資共13年1月而得請求6個月平均工資資遣費，復因原告月薪3萬1,000元，應得依勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付18萬6,000元。
⒉休息日及例假日加班費：被告於107年9月21日至同年月24
日、同年10月18日至同年月21日、同年11月23日至同年月26日、同年12月21日至同年月24日、108年1月4日至同年月
7日、同年2月15日至同年月18日，以及同年3月22日至同年月25日之週四至週日，指派原告至花博廣場、南港及世貿展覽館擺設攤位銷售，惟除原告單週連續工作超過7日外，上述期間之休息日及例假日，均僅給付一日1,000元工資。
原告月薪3萬1,000元、時薪129元，故休息日8小時加班費工資、例假日8小時加班費各為1萬1,438元、1萬4,44
8元，扣除被告原給付1日工資1,000元計1萬4,000元後，原告尚得依勞動基準法第24條、第39條規定，請求被告給付休息日及例假日加班費1萬1,886元。
⒊特別休假折抵工資：被告自107年起方給予3日特別休假，
108年至112年則每年各給付5日特別休假，合計28日，與法律規定實有不合，更無所謂約定以每日0.5小時特別休假折抵正常工作時間之情事。原告既自99年7月起受僱於被告，107年7月1日、108年7月1日、109年7月1日、11
0年7月1日、111年7月1日及112年7月1日應有特別休假各15日、15日、16日、17日、18日、19日，共100日，扣除已休特別休假28日後，以原告月薪3萬1,000元、時薪
129元計算，其得依勞動基準法第38條第4項規定，請求被告給付72日特別休假未休折算工資共7萬4,304元。
⒋失業給付損失賠償：被告自原告任職以來從未替其投保勞、
就保，原告年滿45歲且非自願離職，若被告替原告投保，原告非自願離職後依就業保險法第16條第1項規定，本可請求平均月投保薪資3萬1,800元60%按月發給、最長發給9個月失業給付，並因其現扶養無工作收入之雙親乙○○、丁○○，依就業保險法第19條之1得再請領平均月投保薪資20%之加給，是原告共可請求每月3萬1,800元80%即2萬5,44
0元，按月給付9個月失業給付。然因被告未為原告投保，致其無法請求失業給付受有損害，其當得依就業保險法第38條第3項規定，請求被告給付失業給付損失22萬8,960元。
⒌提繳勞工退休金至原告設於勞工保險局（勞保局）之勞工退
休金個人專戶（下稱原告勞退專戶）：被告自原告99年7月
1日起從未替原告提繳勞工退休金至原告勞退專戶，原告月薪3萬1,000元之勞工退休金月提繳級距為3萬1,800元，其應得依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告補提繳自99年7月1日至112年7月31日共157個月期間之勞工退休金29萬9,556元至原告勞退專戶。其雖曾簽署切結書，但勞保為強制保險，該切結書應屬無效而不得免除被告依法投保勞健保與提繳勞工退休金之義務。
⒍開立非自願離職證明書：原告業已依勞動基準法第14條第1
項第5款及第6款終止系爭契約，係屬就業保險法第11條第
3項所定情形，且同法第25條第4項明文應記載離職原因，原告得依勞動基準法第19條規定請求被告開立離職原因為勞動基準法第14條第1項第5款及第6款之非自願離職證明書。
㈣爰分別依前開各項目之請求權基礎，提起本件訴訟等語。並
聲明：⒈被告應給付原告60萬1,150元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉被告應提繳29萬9,556元至原告之勞工退休金專戶；⒊被告應開立離職原因為勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之非自願離職證明書予原告；⒋第1項及第2頊聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告任職之初即表示因個人因素欲申請低收入戶，不願被告
將其加入勞健保及提繳勞工退休金，故兩造約定其薪資以現金支付，也因原告不願投保勞健保故被告內部未留存相關人事紀錄，無法說明原告任職起日，僅悉108年2月原告曾因與被告其他員工發生齟齬，故與訴外人即其當時主管 簡敬庭 一同離職，後續因被告有人力需求而於108年8月回任，是系爭契約既一度中斷逾3個月，當不能合併計算其工資。又原告離職期間另有他就，與被告約定離職後零星時間協助處理交接及瑣事，原則上毋須到班打卡，僅需於工作前通知被告預計工時即可，其間並無指揮監督關係。再原告應完成清洗廁所及清潔倉庫等約定工作項目，兩造間應為承攬關係，且原告該期間實另有他就而有其他正職收入，其間並無經濟上從屬關係。基此，原告於108年2月至8月間承攬被告清潔及整理文件等事務，與原工作內容不同，故不應列入年資計算，是原告108年2月離職至同年8月回任，前後間隔達
6個月毋庸併計年資，任職期間應自108年8月起算。㈡原告於112年間曾向丙○○反應戊○○對其有性騷擾情事，
丙○○主動關心原告工作情形並詢問協助處理方式，惟原告當時堅不提出性騷擾申訴，被告另向原告要求詢問之其他同事確認均無相類行為而未果，基於被告員工人數未達30人而無制定性騷擾防治辦法義務，但為加強被告內部性別平等意識及兩性平權職場環境，仍公布並說明公司內部性騷擾防治辦法，且告誡戊○○應與他人保持適當距離。然此段討論期間，原告已無任職意願，於112年7月31日商談之際，原告更對丙○○詢問聽聞表示不想任職是否為真、是否明天就不要上班等事回覆：「因為我沒辦法這樣，每天跟他面對下去啊，我心裡一定都有疙瘩在」、「好」等語，並未要求留任或拒絕離開，毫無猶豫地答應先離職再討論資遣費金額，旋收拾私人物品離開，堪信其內心真意早有離開意願，且是否同意離職與是否同意離職金額係屬二事，則兩造於112年7月31日已合意終止系爭契約，被告並無勞動基準法第14條第
1項第5款及第6款所定情事，原告自不得未經預告再為終止並請求給付資遣費、開立非自願離職證明，伊也無違反性別平等工作法第36條規定。縱兩造未合意終止、被告有勞動基準法第14條第1項第5款及第6款情事，惟原告於112年
7月31日面談至今，未曾表示依勞動基準法第14條第1項第
6款終止勞動契約，遲至本件起訴時始為終止，自已超過30日除斥期間而不得以此為基礎。
㈢另原告請求給付、提繳之項目與金額並無理由，原因如下：
⒈資遣費：系爭契約並非由原告依勞動基準法第14條第1項第
5款、第6款規定終止，是原告請求資遣費與法律規定不合，不應准許。倘認原告可依上開規定終止且未逾30日除斥期間，原告於108年2月離職後之同年8月始回任，其工作年資應自108年8月起算至112年7月31日止僅4年，僅有2個資遣費基數，其系爭契約終止前6個月平均工資為3萬33
5元，僅得請求6萬670元資遣費。⒉休息日與例假日加班費：被告從未要求員工加班故原告任職
被告期間也未加班，另原告自108年8月起始回任，自無其所陳休息日、例假日加班之情事。又原告所提LINE對話擷圖僅知各日期業績金額，無從獲悉該日期是否出勤及其時數，亦未能判斷對話之「老闆」為被告負責人，不足認屬積極證據。即便有加班支援事實，然被告除給付每日1,000元加班費外尚給予加班補休，原告請求尚屬無據。
⒊特別休假折算工資：被告僅係小型本土家族企業，內勤人員
含丙○○、原告等僅5人，勞雇關係緊密。伊自111年6月起每日減少工時0.5小時折抵特別休假日數並口頭經員工同意，則以每月22日計算，原告每月減少工時11小時、每年減少工時132小時，換算日數共16.5日，加計被告員工每年另有特別休假5日，原告每年高達21.5日特別休假，遠高於法定特別休假日數，伊自不負有給付原告特休未休折算工資之義務。縱上開約定不得折抵特別休假日數，原告年資僅自10
8年8月起算，是自109年2月1日、同年8月1日、110年8月1日、111年8月1日起僅各有3日、7日、10日、14日共34日特別休假，扣除原告已休19日後，至多僅有15日特別休假而得折算工資1萬5,500元。
⒋失業給付損失補償、勞工退休金提繳：原告係主動告知其為
低收入戶，要求被告毋庸為其投保勞健保及提繳勞工退休金，並簽署切結書，是係原告自願放棄權益、理應不會對納保可申請失業補助及享領勞工退休金提撥等福利抱有期待，難認有所損害。再原告簽署切結書在先，拒絕加入勞健保及提繳勞工退休金，以規避保費提繳義務，卻在後續與被告發生齟齬後，挾怨報復要求被告承擔其自願放棄投保勞健保及提繳勞工退休金之後果，利用雇主為勞工投保勞健保及提撥勞工退休金為其法定義務，於離職後揭露被告未將其納保主張應獲得加入勞保得享失業給付補助，顯違反禁反言及權利濫用等誠信原則，實無權利保護必要，違反民法第148條第1項、第2項規定而不得請求。復原告之父名下有不動產而非無生存能力之人，應無扶養之必要，是原告失業給付金額計算尚屬有誤。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實（見本院卷二第167頁至第172頁，並依判決格式修正或刪減文句）㈠兩造不爭執原告至少自108年8月起受僱於被告擔任倉庫人員，於受僱期間均約定月薪3萬1,000元於次月5日發放。
原告最後工作日為112年7月31日。
㈡原告曾於不詳日期簽署被證1切結書。
㈢依原告勞就保與職保及健保歷史投保明細，勞保職保被保險
人投保資料表所示，未見被告曾任投保單位為原告投保勞保、就保與健保。嗣112年8月31日至同年11月15日由訴外人味台食品工業股份有限公司（下稱味台公司）為原告以月投保薪資3萬300元投保勞就保與職保、健保；112年11月22日由訴外人聯瑞實業有限公司（下稱聯瑞公司）為原告以月投保薪資2萬6,400元投保勞就保與職保、健保，並於113年1月1日調升月投保薪資為2萬7,470元。㈣原告於112年7月21日下午5時17分至同時50分許以LINE傳
送予可代表被告行使管理權限之執行長丙○○下列文字：「問您一件事。關於metoo事件，您覺ㄉ手有摸到胸部才算騷擾，還是在距離胸部5cm前才叫騷擾。還是您覺ㄉ是不小心靠太近，我太敏感。」、「過程超過10秒」、「沒證據也沒摸到」、「男女間本來就要有一定的禮貌距離，而不是很明確的幾公分幾公尺。況且他很健忘。這幾天我會陸續轉換心情，畢竟沒碰到我胸也沒實證，也不能要求您要強制處理。您可以請羅○或美○回想，是否在無意對談之間，他都會很靠近在側，手臂碰手臂之距，她們是否會有所感受？」。
㈤被告於112年7月25日發放全體員工性騷擾防治管理辦法1份。
㈥兩造不爭執被告於107年有給予原告3日特別休假，108年
至112年共5年每年各給予原告5日特別休假（但爭執是否另約定將其他特休日數以每日減少0.5工時為折抵）。
㈦兩造於112年8月16日經新北市政府勞資爭議調解不成立。
㈧原告於112年7月31日晚上7時40分許至新北市政府警察局
三重分局二重派出所對戊○○提出違反性騷擾防治法等告訴，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以112年11月20日112年度偵字第67968號為不起訴處分。
㈨原告申訴被告後，經新北市就業歧視評議委員會112年11月
1日審定被告成立違反性別工作平等法第13條第2項，不成立違反同法第36條，並經新北市政府112年11月1日新北府勞業字第11215412741號函告知就違法部分將依性別工作平等法裁罰。
㈩丙○○於112年7月31日下午5時許曾代表被告與原告對話
；另被告於同年8月4日、同年月10日曾召開2次性平會議。
四、原告另主張系爭契約由其依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款終止，並因被告未曾替其投保勞就保與提繳勞工退休金，其得請求被告給付資遣費、加班費、特休未休折算工資、失業給付損失賠償、提繳勞工退休金，並開立前開離職事由之非自願離職證明等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠兩造間僱傭關係起日、工作年資計算期間為何？⒈原告是否是從99年7月1日開始任職於被告且從未間斷？抑或曾於108年2月離職後，自同年8月起又再受僱於被告？⒉如於108年2月起至同年7月底期間仍與被告間具契約關係，為僱傭契約或承攬契約？㈡休息日、例假日加班費：⒈被告有無指示原告於上述期間在被告花博廣場、南港展覽館及世貿展覽館擺攤銷售貨物時，應延長工時提供勞務？⒉如有，被告是否已給予原告補休時數？⒊原告依勞動基準法第24條、第39條，請求被告給付1萬1,88
6元，有無理由？㈢107年7月至112年7月特休未休折算工資：⒈原告此段期間特別休假日數為何？⒉兩造有無約定每日減少0.5工時作為特別休假日數折抵？⒊原告主張共10
0日，扣除已休特別休假28日後依勞動基準法第38條第4項規定請求7萬4,304元，有無理由？㈣兩造間系爭契約係於何時終止？⒈於112年7月31日最後工作日後終止之原因為何？①是否為兩造合意終止？②是否為被告單方終止？如是，被告有無具體說明符合之單方終止法律依據與事由，或有違反性別平等工作法第36條之情形？⒉如系爭契約於112年
8月1日起仍繼續存在，原告有無基於下列事實，以勞動基準法第14條第1項第5款、第6款為終止事由，於112年8月16日或起訴狀繕本送達被告時為終止之意思表示？①被告為112年7月31日單方終止之意思表示為違法，符合勞動基準法第14條第1項第6款，且未逾除斥期間。②被告未依勞動基準法第24條、第38條規定，給付加班費、特休未休折算工資，符合勞動基準法第14條第1項第5款。㈤承上，如原告以勞動基準法第14條第1項第5款、第6款終止合法，原告請求被告依勞工退休金條例第12條第1項給付資遣費18萬6,000元，是否有理？㈥勞工退休金提繳、失業給付項目：
⒈原告請求被告依勞工退休金條例第31條第1項，應提繳99年7月1日至112年7月31日共157月勞工退休金29萬9,55
6元至其勞退專戶，是否有據？⒉原告主張其年滿45歲因系爭契約非自願離職，扶養父母乙○○、丁○○，本得請領9個月之月平均投保工資80%，但因被告未為其投保就業保險而受有無法請領失業給付之損害，故依就業保險法第38條第
3項被告應賠償22萬8,960元，是否有理？⒊上述勞工退休金提繳、失業給付損害是否屬於原告可得預期之利益而屬損害賠償責任範圍？或原告就未加保勞保、勞工退休金等是否有民法第148條第1項權利濫用原則情形，不得請求？⒋原告依勞動基準法第19條，就業保險法第11條第3項、第25條第3項與第4項請求被告開立離職事由為勞動基準法第14條第1項第5款、第6款非自願離職證明書，是否有理？（見本院卷二第169頁至第171頁，且依論述先後、妥適性及全辯論意旨調整論述順序如後）。茲分述如下：
㈠兩造間僱傭關係起日、工作年資計算期間應自99年7月1日
起算，且於108年2月至同年8月並無中斷或變更為承攬契約之情事：
⒈按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方
之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同；至勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷；基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係；易言之，就勞動契約其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：①人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院11
0年度台上字第90號、110年度台上字第572號、96年度台上字第2630號判決要旨參照）。
⒉原告自99年7月起即任職於被告處，且108年2月至同年8
月間仍持續任職未曾中斷等事實，有其各與被告負責人、會計之LINE對話紀錄擷圖、存摺內頁明細等件為佐（見本院卷一第35頁至第39頁、第301頁至第314頁、第429頁至第44
4頁），明確可見最遲於99年8月5日、同年月9日起即有註記「鈞得興……」之金額匯入，於108年2月至同年9月間均有持續關於營業額、請假回報等工作事宜商討無訛。前開與被告負責人間之對話紀錄擷圖固經被告否認形式上真正，但參被告所提公司實際營運場所網頁上確呈現被告經營品牌為「Otto」（見本院卷一第109頁），「老闆」傳送之對話中亦有於被告性平會會議紀錄中所載被告員工「有志」之事實（見本院卷一第249頁、第251頁、第305頁），復經本院當庭勘驗原告手機確認有該等對話存在，並傳送有「OTTO服飾訂購大賢……」、「OTTO公司裝箱單明細2.xls」等檔案，衡諸LINE可逕變更對象名稱以利記憶之常情，足見該等對話紀錄擷圖確為原告與被告負責人間所為。承此，原告所為自99年7月1日起即受僱於被告且未曾中斷之主張，應堪採認。
⒊被告一度抗辯原告於108年2月至同年8月間離職，復改稱
變更為承攬契約云云（見本院卷一第121頁、第138頁；本院卷二第69頁），所言前後不一，已屬有疑。再依現有卷內證據資料不足認定原告曾有離職之紀錄，果若無特意變更契約性質，本應繼續與被告成立系爭僱傭契約無誤，則被告既抗辯兩造間自108年2月至同年8月變更為承攬契約，當應就此一權利發生事實負舉證責任。被告徒憑原告與被告會計間LINE對話紀錄擷圖為伊主張（見本院卷一第431頁至第44
4頁），但該等內容顯見原告仍持續為被告提供勞務，甚受傷看診仍需請假之事實，難謂有變更為承攬契約而無人格上、經濟上與組織上從屬性之情事，是伊此部分抗辯，自難憑採。
㈡系爭契約未於112年7月31日合意終止，而係因原告於112
年11月15日起訴狀繕本送達被告時依勞動基準法第14條第1項第5款為終止，是原告請求被告開立離職事由記載為勞動基準法第14條第1項第5款之非自願離職證明，為有理由：
⒈兩造雖就112年7月31日之終止類型有所爭執，然被告既以
合意終止為抗辯，本院當僅就是否成立合意終止為認定如下：
①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。又勞雇雙方得以合意終止勞動契約，法無明文禁止以資遣方式達成合意，此合意不以明示為限，倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院111年度台上字第2069號判決要旨參照）。
②被告雖以兩造於112年7月31日係合意終止為辯，並提出錄音檔、錄音譯文為佐（見本院卷一第263頁至第269頁）。
勾稽原告與丙○○間LINE對話紀錄擷圖、錄音譯文、新北市政府警察局三重分局113年4月11日新北警重治字第1133703989號函暨原告申訴性騷擾事件相關資料等內容及時序（見本院卷一第31頁至第34頁；本院卷二第11頁至第50頁），並經本院調閱新北地檢112年度偵字第67968號卷宗，可知原告於112年7月21日向丙○○抱怨戊○○行為令其感受不佳、雙方有所討論後，於同年月31日下午4時58分許再度商談時仍針對被告究有無懲戒戊○○、先前未幫原告投保勞健保原因與其餘工作鎖事等互為爭執，原告並不同意丙○○提出
2個月資遣費建議，雖於丙○○表示：「那沒關係妳妳考慮一下……妳想要妳想要怎麼樣、怎麼樣、怎麼樣離開，妳直接算給我好不好？妳想要怎麼離開妳直接算給我？對阿妳明天就不要上班了，好不好？這樣我們比較乾脆，好不好？」等詢問後一度稱「好」，然旋於當日下午5時49分許向警方報案表示戊○○對其性騷擾、求助雇主丙○○未果，並於同日晚上7時40分許製作警詢筆錄等客觀時序經過，足認該「好」之字眼非同意與被告終止系爭契約之意。且據被告所提
112年8月4日、同年月10日性平會會議紀錄所示（見本院卷一第249頁至第253頁），於112年7月31日兩造商談後，被告仍於同年8月4日、10日二度召開性平會會議，被告負責人更於第二次會議中提案稱：「本案應依管理辦法若為挾怨誣告應照管理辦法予以懲戒」，並經合意若相關單位判定此案不成立，因原告無法接受管理辦法上其他懲戒，故將給予免職處分等文字記載，堪認被告負責人主觀上亦不認為兩造已合意終止，否則若原告業非員工，被告當無懲戒權而得免職處分之理，自不待言。據此，現有卷內證據資料均不足以認定兩造間已達成合意終止之意思表示合致，112年7月31日系爭契約自無合意終止之情事，洵堪認定。
③毋庸就是否有原告主張遭單方終止、有無未具體說明符合終
止之法律依據或事由、有無違反性別工作平等法第36條等內容予以論述，併予指明。
⒉系爭契約俟於112年11月15日由原告依勞動基準法第14條第
1項第5款為由終止，原告請求以此事由開立之非自願離職證明，應屬有據，其餘部分則屬無由：
①按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，抑或雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，此觀勞動基準法第14條第1項第5款、第
6款與第2項自悉。又工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項亦有明文。再前述用以維持民事法律關係安定性之除斥期間，因此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台上字第1779號判決要旨參照）。再對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人瞭解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前段定有明文。
②原告雖主張其於112年8月16日勞資爭議調解時即以勞動基
準法第14條第1項第5款、第6款為由為終止之意思表示，然觀該勞資爭議調解紀錄、新北市政府勞工局113年2月16日新北勞資字第1130274818號函暨勞資爭議調解案卷影本資料（見本院卷一第27頁至第29頁、第343頁至第354頁），原告於112年8月1日申請書上僅載於112年7月31日遭被告未預告資遣又僅願給付2個月資遣費，故請求調解資遣費、非自願離職證明、勞工退休金提繳、勞健保、就業歧視、預告工資與特休未休折算工資等內容，調解過程中也全未見有何原告當場「終止」之字眼，難認其於該日已當面口頭依上開事由為終止之意思表示，是應以原告民事起訴狀繕本送達被告即112年11月15日為其行使終止意思表示之時點，合先敘明。
③原告就適用勞動基準法第14條第1項第6款之事實係以被告
於112年7月31日單方終止意思表示違法為主張（見本院卷二第170頁），然被告實否認該日為單方終止之意。姑不論前揭本院認定112年7月31日時序經過，兩造當下僅係磋商但未見有何被告單方片面終止或合意終止意思表示合致，原告於112年11月15日始為終止之意思表示，業逾知悉時起30日之除斥期間，是其此部分主張，尚屬無由。
④原告就適用勞動基準法第14條第1項第5款之事實係以被告
未給付加班費、特休未休折算工資為主張（見本院卷第170頁）。就加班費部分即其主張107年9月21日至同年月24日、同年10月18日至同年月21日、同年11月23日至同年月26日、同年12月21日至同年月24日、108年2月15日至同年月18日，以及同年3月22日至同年月25日之週四至週日共6個期間，有對話紀錄擷圖等在卷可參（見本院卷一第35頁至第39頁、第301頁至第314頁），被告未提出任何證據舉證證明有何以加班補休方式補足差額之情形，紬繹原告出勤紀錄、請假單內容（見本院卷二第77頁至第121頁；本院卷一第14
7頁至第237頁），亦無加班補休時數之註記，難認伊此部分抗辯可採。基上，被告未依勞動基準法第22條第2項規定依期給付加班費，原告以此為由終止系爭契約，自屬有據，是系爭契約當於112年11月15日終止，應堪認定（因加班費部分已屬有理，特休未休折算工資部分則僅計算金額詳後而不在此處認定），原告請求被告開立離職事由為勞動基準法第14條第1項第5款之非自願離職證明書，自屬有據；至第
6款部分，要無足取。㈢系爭契約業於112年11月15日終止，業經本院認定如上。茲就原告請求被告給付、提繳之項目與金額，逐一認定如後：
⒈資遣費應得請求18萬2,016元：
①按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第12條第1項、第2項同有明文。
②系爭契約既係於112年11月15日依勞動基準法第14條第1項
第5款終止，揆諸首開規定，被告當應按原告工作年資給付資遣費無誤。又就原告工作年資應自99年7月1日起算，至原告主張之112年7月31日止共13年1月，新制資遣基數為
6。另月平均工資應以其事發前6個月薪資計算，則參其薪資明細表（見本院卷一第182頁至第187頁），平均工資應為3萬336元（計算式：【29,980＋30,523＋30,697＋30,529＋30,606＋29,679】÷6≒30,336，元以下均四捨五入），是原告應得請求18萬2,016元（計算式：30,336×6＝182,016）之資遣費。
⒉休息日與例假日加班費應得請求8,188元：
原告就其主張107年9月21日至同年月24日、同年10月18日至同年月21日、同年11月23日至同年月26日、同年12月21日至同年月24日、108年2月15日至同年月18日，以及同年3月22日至同年月25日之週四至週日共6個期間，有對話紀錄擷圖等存卷可參（見本院卷一第35頁至第39頁、第301頁至第314頁）。然就108年1月4日至同年月7日該段加班事實，自上開對話紀錄擷圖未見有何證據資料，是其此部分請求，難謂可認。承此，本院認原告休息日與例假日各6日加班有據，而其時薪為129元（計算式：31,000÷240＝129），其休息日與例假日工作8小時加班費應各為9,804元（計算式：【129×4/3×2＋129×5/3×6】×6＝9,80
4）、1萬2,384元（計算式：129×2×8×6＝12,384），扣除原告自述被告支付有1萬4,000元，其請求被告給付8,188元範圍內，應屬可認。
⒊特別休假折算工資應得請求7萬4,304元：
①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作6個月以上1年未
滿者，應給予3日之特別休假，勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，此觀勞動基準法第38條第1項第1款、第4項前段自明。另勞動基準法第38條第4項所定雇主應發給工資之基準，係按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發，而所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得工資，同自勞動基準法施行細則第24條之1第2項即悉。據上，計算特休未休之發給工資基準，如為計月者，應指為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，至為明灼。
②原告自99年7月起即受僱於被告至112年11月15日止，業經
本院認定如上，被告也未否認107年至112年給予特別休假之日數如不爭執事實㈥所載，則其僅休28日，是以原告月薪
3萬1,000元、時薪129元計算後確得請求7萬4,304元（計算式：129×8×72＝74,304）。
③被告雖抗辯兩造已約定每工作日減少0.5工時扣抵特別休假
，給付特別休假日數已遠逾勞動基準法相關規定云云。然觀原告出勤紀錄表（見本院卷一第189頁至第237頁；本院卷二第77頁至第121頁），雖呈現每日均有減少0.5小時工時之客觀事實，然依勞動基準法第1條第2項揭櫫「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」旨趣，勞雇雙方本得為更有利於勞動基準法之標準，自難單以每日減少0.5小時工時之客觀事實，遽認有特別休假日數扣抵之約定存在。至證人丙○○固於本院中證以：已與員工宣布減少工時有補貼特別休假之意，員工無人提出意見、沒有書面公告云云（見本院卷二第200頁），惟伊於本院中另證：被告工作規則係依勞工局工作規則版本為基礎，固定員工每日上班時間為上午9時30分至下午5時30分（中午休息1小時），但最初為上午9時至下午6時，111年年終起開始提前半小時下班，因當時營運較為困難，故決定減少工時補貼員工，類似減少工作時間變相加薪之意，每年年終會由會計計算特休部分加上個人表現發放，再因經營困難，於今年年初將上班時間改為上午9時30分許，以前每年會視盈餘狀況加薪，現因營運不佳故縮短工時、金額仍予維持等語（見本院卷二第198頁至第208頁），則據證人所述，特休未休折算工資究變為年終獎金發放，抑或約定以縮短工時方式為扣抵，所言已有不一且矛盾；況若為補足員工辛勞、因營運困難無法發放年終獎金，又豈有反將員工所有依法保障之特別休假權利縮減工時之理，是伊此部分抗辯，孰難採認。
⒋失業給付損失補償僅有1萬3,905元有理由：
①按年滿15歲以上，65歲以下具中華民國國籍者之受僱勞工，
應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之；被保險人於非自願離職（指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職）辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付，此按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月；被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資10%加給給付或津貼，最多計至20%。
前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之父母、配偶、未成年子女或身心障礙子女，此觀就業服務法第
5條、第38條第1項、第11條第1項第1款、第2項、第16條第1項與第19條自明。另就業保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，同自就業保險法第40條即悉。
②原告此段期間全未經被告投保勞就保等事實，誠如上述。實
投保逾1年以上；嗣原告向新北市政府就業服務處三重就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，並有2次求職登記表填載，另於112年8月31日至同年11月15日由味台公司以月投保薪資3萬300元投保勞就保與職保、健保，112年11月22日起則由聯瑞公司以月投保薪資2萬6,400元投保勞就保與職保、健保且於113年1月1日調升月投保薪資為2萬7,
470元等事實，有前開勞保與就保投保查詢資料、勞動部勞動力發展署113年2月23日發就字第1130306975號函計申請資料等在卷可參（見本院卷一第57頁至第72頁、第369頁至第386頁、第407頁至第418頁）。足謂原告確具有工作能力與繼續工作意願，但一度無法順利就業。其既為67年生並具我國國籍（見本院卷甲第3頁），倘被告依前開規定為其投保就保，本符合申請失業給付之要件，又其父母乙○○、丁○○分別為32年、37年生，現均無工作收入所得等事實，有其等個人戶籍資料、稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得等在卷可參（見本院卷甲第45頁至第69頁），是依前開規定，應得請領最長共9個月之失業給付，卻因被告未投保就保致其無從領取上述失業給付，是原告當可依就業保險法第38條第1項規定請求被告依就業保險法規定給付標準賠償，至為明灼。被告雖抗辯乙○○名下有土地，然據前開法條所為「受扶養眷屬乃受被保險人扶養之無工作收入之父母」之規定，並未針對無工作收入但名下有土地者為規定，被告也未就此部分行政主管機關核發標準為說明，是伊此部分抗辯，難謂可認。
③惟按被保險人於失業期間另有工作，其每月工作收入超過基
本工資者，不得請領失業給付；其每月工作收入未超過基本工資者，其該月工作收入加上失業給付之總額，超過其平均月投保薪資80%部分，應自失業給付中扣除，就業保險法第17條第1項定有明文。查原告原月平均工資為3萬1,000元，業如前述，是其平均月投保薪資應為3萬1,800元，依前揭規定及說明，本得請領每月失業給付2萬5,440元（計算式：31,800×0.8＝25,440）。但原告於同年8月31日至同年11月15日、同年11月22日至今，分別由味台公司以3萬30
0元為月投保薪資、聯瑞公司以2萬6,400元（113年1月
1日改為2萬7,470元）為月投保薪資投保勞就保與職保等事實，有勞就保歷史投保明細等附卷可證（見本院卷第59頁至第60頁、第407頁至第418頁），原告也於113年3月29日庭期中自陳其有其他工作、月薪約3萬元等事實（見本院卷一第457頁）。承此，原告112年11月雖工作收入為2萬3,070元而未逾基本工資（112年基本工資為2萬6,400元，以其在味台公司、聯瑞公司月投保薪資為計算【計算式：25,440－《30,300÷30×15＋26,400÷30×9》＝2,370】），然加計每月可請領之失業給付2萬5,440元後當超過平均月投保薪資80%而應扣除於得請領之失業給付金額內，僅得請領2,370元，是其原僅得請領112年8月失業給付損失
2萬5,440元、112年11月失業給付損失差額2,370元，共計2萬7,810元。
④然原告就未能申請失業給付乃與有過失：
⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前2項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217條定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得依職權斟酌之（最高法院85年台上字第1756號判決要旨參照）。⑵被告抗辯係原告主動表示為申請中低收入戶，有原告署名、
填載「本人甲○○為鈞得興業有限公司之勞工，因個人的原因，自願放棄加入勞健保險及退休提撥……」內容之切結書在卷足參（見本院卷一第129頁）。參酌原告自陳，且與被告約定以「現金方式」發放薪資之事實（見本院卷一第89頁）；衡之原告與丙○○間錄音譯文（見本院卷一第263頁至第269頁），原告自述：「（丙○○：為什麼妳當初不保勞健保）我是當初低收後來低收沒過啊」、「（丙○○：……我這幾年，我一直以為你是低收，所以我不敢叫妳加勞健保……這幾年我一直以為妳是低收所以妳沒有妳沒有勞健保我也有同意要是知道妳不是低收我早就叫妳加保勞保啊妳當時叫我叫我不加勞健保的原因，不就是因為低收）我要申請低收啊，後來低收不能過。我後來隔年我低收就不能過了」等語，以及證人丙○○於本院中證之：原告最初應徵時即表示有低收入戶身份希望被告不要保勞就保，故其斯時主管簡敬庭即要求原告簽署本院卷一第129頁切結書，被告除原告外並無其他員工要求簽署切結書，後續原告也未告知低收入戶身份有無改變等語在案（見本院卷二第200頁至第201頁、第208頁），更有原告勞就保歷史投保明細、失業給付申請書所呈現其自89年11月14日經訴外人華太聯運股份有限公司退保後直至112年8月31日方由味台公司加保勞保，更於申請失業給付時表示「本人所持有銀行帳戶因遭凍結之故，委託勞保局代為申請就保專戶……」等語可資憑佐（見本院卷一第59頁至第60頁、第380頁），堪可採信。⑶基上，本件係原告於應徵時為保有或申請低收入戶身份以取
得政府補助或相關利益，主動、積極拜託被告違反上開強制規定本應履行之義務，使被告因而未替其投保勞就保，最終使原告受有未能領得失業給付之損害，其自屬與有過失，否則所有利益（即原告取得低收入戶身分而獲取稅捐稽徵等各類利益、避免債權人追討債務、毋庸負擔法定比例之保險費而仍可向被告要求失業給付全數差額）均歸原告享有，所有不利益（即罰鍰及賠償勞工因此所受損害）均歸被告承擔，難符事理之平，未免失諸過酷。本院職權綜合審酌失業給付損失發生之緣由、情節等一切情狀，認應由原告負50%責任，其餘50%責任則由被告負擔，並依此比例酌減被告賠償責任，應屬妥適。依此比例酌減被告賠償責任，即就原告所受上開損害，應酌減被告50%之賠償責任始為妥適。據上，被告賠償額經酌減後，應賠償原告1萬3,905元（計算式：27,810×0.5＝13,905），洵堪認定。
⒌提繳勞工退休金29萬9,556元，尚屬有理：
原告於上開任職期間內全未由被告任投保單位投保勞保、就保及提繳勞工退休金等事實，有勞保職保被保險人投保資料表，勞保與就保歷史投保明細、勞保局112年11月10日保退五字第11213301570號函暨原告勞退專戶明細等存卷可參（見本院卷一第41頁至第44頁、第57頁至第72頁、第85頁至第87頁）。原告月薪為3萬1,000元、月提繳級距為3萬1,800元，其主張被告應為其提繳99年7月1日至112年7月31日共157個月期間之勞工退休金6%即29萬9,556元，尚屬有據。被告雖抗辯有民法第148條規定適用，但參勞工保險條例第1條前段、勞工退休金條例第1條第1項所揭櫫「為保障勞工生活，促進社會安全，制定本條例」、「為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制訂本條例」之立法目的，上述規範屬強制規定，參加與否並非取決於勞工之意願，雇主均有為其投保、提繳之義務無訛，原告請求被告補提繳勞工退休金部分應屬其正當權利義務之行使，難認有以損害他人為主要目的，是被告此部分抗辯，不足採認。
⒍承上，原告得請求被告提繳勞工退休金29萬9,556元至其勞
退專戶，以及給付共27萬8,413元（計算式：182,016＋8,
188＋74,304＋13,905＝278,413），爰予認定。㈣末按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為5%；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第20
3條、第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項亦有明文。復資遣費應於終止勞動契約後30日內給付，勞工退休金條例第12條第2項亦有明文。又勞動基準法第23條第1項、勞動基準法施行細則第9條規定，工資之給付除當事人有特別約定或按月預付外，每月至少定期發給二次，且依勞動基準法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。被告就聲明第1項應給付予原告上開金額，已如前述，除失業給付損失賠償外均屬有確定期限之給付，而被告應給付原告前開金額，業經本院認定如前，原告就給付金額部分主張自起訴狀繕本送達翌日起算利息，而該繕本係於112年11月15日送達被告等情，有本院送達證書存卷可參（見本院卷甲第29頁），揆諸前揭規定，被告應自同年11月16日起負遲延責任，是原告主張被告前開應給付之金額，自112年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有理。
七、從而，原告依勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項，勞動基準法第24條、第39條、第38條第4項、第19條，就業保險法第38條第3項、第11條第3項、第25條第3項等規定，請求：㈠被告應給付原告27萬8,413元，及自112年11月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被告應提繳29萬9,556元至原告勞退專戶；㈢被告應開立離職事由記載為勞動事件法第14條第1項第5款之非自願離職證明書予原告，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則屬無由，應予駁回。
八、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，就主文第1項及第2項依職權宣告假執行，同時宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行，並酌定相當之金額。此部分本件原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國113年12月10日
勞動法庭法官黃鈺純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年12月11日
書記官李心怡