裁判字號：最高法院102年台非字第115號刑事判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一一五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李駿榮 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一０一年三月二十二日第二審確定判決（一００年度上訴字第三六四九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度毒偵字第一二六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。查本件被告李駿榮前因毒品、竊盜等案件，經台灣士林地方法院分別以九十七年度訴字第八二二號、九十七年度士簡字第一０
四九、一０六九號、九十七年度審訴字第一二三號、九十七年度審簡字第一一四號、九十八年度審易字第二０二號等判決各處有期徒刑，並經合併定應執行刑為有期徒刑二年七月確定，刑期於民國九十七年十一月二十三日至一００年六月二十二日。後另有九十八年度審訴字第一０號毒品案判決有期徒刑七月確定，接續執行至一０一年一月二十二日期滿。嗣因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至一００年十二月十五日期滿（下稱前案），並經台灣士林地方法院一００年度聲字第六００號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告竟於一００年八月三十日假釋中再犯毒品罪，經台灣士林地方法院以一０一年度審訴字第三四號判決判處有期徒刑十月，並於一０一年四月二日確定。故前案之假釋，於一０一年五月間本件判決確定後六個月內辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表、判決書及撤銷假釋之法務部矯正署臺北監獄函、撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書等影本在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑尚未執行完畢，是其於一００年六月二十四日所犯本件毒品案件，自不得以累犯論處。原判決認被告保護管束未經撤銷，視為已執行完畢，係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，而依刑法累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
二、本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，至於對個案之被告予以具體救濟，僅係其附隨之效果。故非常上訴審，應受確定判決所認定事實之拘束，僅能就原確定判決所確認之事實，審核其適用法令有無違誤。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。查本件原確定判決認定被告李駿榮前所犯施用第一級毒品罪，經台灣士林地方法院九十五年度訴字第八三七號判處有期徒刑六月，減刑為有期徒刑三月確定，於九十六年七月十六日執行完畢（於本案構成累犯），仍不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一００年六月二十四日中午某時許，在新北市○○區○○路○○○巷某涼亭內，將海洛因置於針筒內，以靜脈注射方式施用海洛因一次，因認被告所犯施用第一級毒品罪，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑等情，經核所為論述與卷附台灣士林地方法院九十五年度訴字第八三七號判決、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料相符，該減刑為有期徒刑三月部分執行完畢後，既無他案接續執行，亦未再經聲請與他案合併重定執行刑，原確定判決事實所認被告於一００年六月二十四日施用海洛因之犯罪時間，既仍在上述前案施用第一級毒品減刑為有期徒刑三月執行完畢後五年內所為，認被告所為合於累犯規定，而依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，要無適用法則不當之違法。至於非常上訴意旨所指被告前因毒品、竊盜等案件，經台灣士林地方法院分別以九十七年度訴字第八二二號、九十七年度士簡字第一０四九、一０六九號、九十七年度審訴字第一二三號、九十七年度審簡字第一一四號、九十八年度審易字第二０二號等判決各處有期徒刑，合併定應執行刑為有期徒刑二年七月確定，刑期於九十七年十一月二十三日至一００年六月二十二日。後另有九十八年度審訴字第一０號毒品案判決有期徒刑七月確定，接續執行至一０一年一月二十二日期滿。嗣因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至一００年十二月十五日期滿，並經台灣士林地方法院一００年度聲字第六００號裁定被告假釋中付保護管束。被告於一００年八月三十日假釋中再犯毒品罪，經台灣士林地方法院以一０一年度審訴字第三四號判決判處有期徒刑十月，並於一０一年四月二日確定。故於一０一年五月間本件判決確定後六個月內辦理撤銷假釋，致上開合併定應執行刑及接續執行部分均尚未執行完畢等情，因並非原確定判決遽以認定被告成立累犯之基礎【原確定判決已明載：被告前案判處有期徒刑六月，減刑為有期徒刑三月確定，於九十六年七月十六日執行完畢（於本案構成累犯）】等語，非常上訴意旨所指容有誤會。非常上訴意旨以上開事由，指摘原確定判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年四月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十五日
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