裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院109年上易字第501號刑事判決
裁判日期：民國110年05月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第501號上訴人即被告 何韋謙 選任辯護人 謝育錚 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第1664號 中華民國 109年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15006號、108年度偵字第4610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、何韋謙於民國105年9月至106年3月間向 蔡宗吉 承包屏東縣○○橋橋樑除鏽油漆工程，何韋謙再聘僱 蔡素蓮 （業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣【下同】1千元折算1日確定）施作，蔡宗吉承租屏東縣○○鄉○○路000○00號廠房置放工程所需之鋅鋁線材等工程材料。詎何韋謙及蔡素蓮共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於工程期間，接續或自行或委由不知情之 王鍵霖 、 王建閔 將鋅鋁線材及噴沙捲搬置到2人所有之自小客車，載往蔡素蓮位於臺南市○區○○路000巷00號處之地下室擺放，嗣於107年3月間蔡素蓮再將上開線材搬運至臺南市○○區○○街0段000巷00號存放，以此方式竊取蔡宗吉所有之鋅鋁線材共317盒及噴沙捲3捲。
二、案經蔡宗吉訴請屏東縣政府警察局刑警大隊移送臺灣屏東地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參照最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨）。本案檢察官、被告何韋謙及辯護人於本院準備程序及審理期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力不爭執，同意列入本案證據（本院卷第85至89頁之準備程序筆錄、第144至145、225頁之審判筆錄），茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。
二、至非供述證據（卷內之文書、物證）部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌上揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，均具證據能力。
三、其餘有爭執證據能力部分（即蔡素蓮製作之借貸情形統計表、其與被告的LINE紀錄），因本院未採為認定事實之證據，故不再行認定證據能力之有無，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告何韋謙矢口否認上開竊盜犯行，辯稱：是蔡素蓮跟她的兩個姪子王鍵霖、王建閔3個人自己搬，我有跟蔡素蓮講說這些施工的東西不能私自帶走，就去忙了，我是騎機車到工地，沒有開車、沒辦法搬云云。辯護人則為被告辯護稱：㈠本件行竊的事實被發現主要因為被告某1天到蔡素蓮那邊烤肉時，發現為何在她地下室有鋅鋁線材的東西，被告發現後通知告訴人，告訴人才發現他的鋅鋁線材短少，而且被告也陪同告訴人前往警局報案並作證，才發現此案，告訴人在鈞院證述時有說如果不是被告告訴他的話，他根本不會發現有鋅鋁線材短少情形。㈡本件被告沒有行竊動機，這個工程是被告向告訴人承攬的，承攬的工程價值400、500萬元，遠高於鋅鋁線材，更何況鋅鋁線材變價不易，根本沒有什麼幫助，而且如果被告行竊本件鋅鋁線材的話，會造成整個工程延宕，延宕對被告沒有好處，而且還可能有被罰款的風險，依合約書記載工程延宕一天有10萬元賠償金額，所以被告沒有行竊動機。被告和告訴人還有其他工程合約，不只這個工程，沒有必要為了可能賣不出去的鋅鋁線材，而行竊並破壞和告訴人的關係，由此認定被告沒有行竊動機。㈢原審認定被告有罪，主要依證人蔡素蓮的說詞和證人王鍵霖、王建閔的證述，把王鍵霖、王建閔的證述補強蔡素蓮證詞，但蔡素蓮是共同被告，她的說詞有很多瑕疵，他們3人彼此說法之間有很大出入，包含行竊的次數、當時蔡素蓮停車的位置、被告車子停放的位置，再來有關鋅鋁線材搬移地點，都有很大瑕疵，而且王鍵霖、王建閔在鈞院作證時有提到，1個講說蔡素蓮證述來現場騎乘機車，把證人交給王姓證人後，騎機車離開，然後讓他們去搬，搬完之後，他也沒有去交代，但此與蔡素蓮之證詞不符，蔡素蓮說她從來不會自己騎機車，足認上開3位證人之證述有很大矛盾及瑕疵。㈣原審以有瑕疵的王鍵霖、王建閔證述去補強蔡素蓮，有違法之處，蔡素蓮本身所述也有很多不合理的地方，檢察官有提到蔡素蓮要把鋅鋁線材交給被告的時候，在○○區那邊，那時候被告就發現了，可是看偵卷裡面鋅鋁線材數量，當時警方查獲時，是用10幾噸車去搬運，依蔡素蓮所述，當天她把鋅鋁線材放在她1600CC的自小客車上面根本不可能，所以我們認為那天蔡素蓮根本沒有要把鋅鋁線材搬到那個貨櫃，只是可能那天碰到被告，和被告發生爭執，蔡素蓮如果要把鋅鋁線材交給被告的話，為何不在當下就交給被告，而要把這麼多鋅鋁線材轉到○○區○○里她親戚家，如果被告有行竊的話，我們認為被告會把東西放在被告可以掌握的地方，但鋅鋁線材擺放地點都不在被告可以掌握的地點，一開始是在蔡素蓮○區○○路的住處，再來她搬移的時候，被告完全不知道，後來發現地點則放在蔡素蓮○○區親戚家倉庫，這些被告也不知道，蔡素蓮所述有諸多不合常理的地方。㈤本件應該是蔡素蓮有行竊，王鍵霖、王建閔應該有協助她行竊的事實，後來蔡素蓮行竊的事情被被告發現，因為被告和告訴人說，造成本件爆發，所以蔡素蓮懷恨在心，就在整個程序過程中，一口咬定是被告主導，可是如果是被告主導的話，被告沒有行竊的動機和行為。其次，本件對被告而言，毫無利益可言，本件應該是蔡素蓮為了報復被告，所以咬定被告為共同被告，請撤銷原判決，諭知被告無罪等語。惟查：
㈠告訴人蔡宗吉所有原置於屏東縣○○鄉○○路000○00號廠房之鋅
鋁線材317盒及噴沙捲3捲，在工程期間遭同案被告蔡素蓮、王鍵霖、王建閔等人搬置到自小客車上，並將該線材等物載往同案被告蔡素蓮位於臺南市○區○○路000巷00號地下室，再輾轉於107年3月搬到臺南市○○區○○街0段000巷00號，嗣於107年9月28日在上址尋獲，此為同案被告蔡素蓮所不否認，核與蔡宗吉、王鍵霖、王建閔證述之內容相符（107年度偵字第15006號卷，下稱偵二卷第107至108、91至94、139至142頁），並有廠房租賃契約書、107年9月28日職務報告及現場照片在卷足參（警卷第19至22頁、偵二卷第27至29頁），此部分之事實應堪認定。
㈡上開鋅鋁線材、噴沙捲等物之所有人蔡宗吉並未同意同案被
告蔡素蓮將物品搬離置放之廠房，另鋅鋁線材、噴沙捲等物具有一定之經濟價值，此經證人蔡宗吉於偵查中證述綦詳（偵二卷第108頁），可認上開鋅鋁線材、噴沙捲等財物是在所有人蔡宗吉不知情之狀態下，遭同案被告蔡素蓮等人搬離置放之廠房。
㈢被告雖以上開情詞置辯，惟審酌下列事證，堪認被告確有本件共同竊盜犯行，茲敘明如下：
⒈證人即同案被告蔡素蓮於警詢時證稱：「（為何該批鋅鋁線
材會放置你家？）因為業主蔡宗吉將全部工程交由何韋謙處理，何韋謙說可以就近取材，我原本不想給他放置，但礙於交情，就答應何韋謙鋅鋁線材搬去我家置放。」等語（警卷第5頁）；於檢察官偵查中證述：「（為何你於警訊筆錄說，線材是在你那邊？）是。是在我這邊。何韋謙說要暫放在我這邊，他說工程蔡宗吉全權讓他處理。（是何韋謙把線材載走？）是。」（偵二卷第18頁）、「搬線材是需要何韋謙同意才可以搬。何韋謙有叫王鍵霖、王建閔把線材搬到我的車上。」（偵二卷第73頁）、「（從工地把線材搬至你家，總共幾次？）可能7、8次。（每次都怎麼搬？）何韋謙叫證人二人先在潮州搬，搬完放到他的車或是我的車，我們就開車離開，何韋謙就跟著我回家。何韋謙與我的車一起搬的，有兩次。後面幾次，就何韋謙一個人把線材放我車上，叫我慢慢開回家。（從工地把線材搬至你家，總共幾次？）可能
7、8次。第1、2次是證人2人把線材搬至我的車上及何韋謙的車上，我們一起開車離開，開到我家，把線材放到我家，第3次之後，是何韋謙1個人把線材放到我車上，叫我慢慢開車，把線材放到我家。」等語（偵二卷第125、128至129頁）；於原審審理時具結證稱：「（妳在偵查時曾提到從工地把線材搬到妳家大約搬了7、8次，如何搬運的？）王鍵霖、王建閔搬到我的車上，何韋謙也有幫忙搬運。（都搬到妳的車上嗎？）也有搬到何韋謙的車上。（該7、8次搬運細節為何？）我記得何韋謙曾跟我說開車門讓王鍵霖、王建閔搬運線材到車上放，放在車子的後座、前座均有。（王鍵霖、王建閔幫忙搬過幾次？）我不記得。（這7、8次1次載多少線材？）應該是2、30個，我沒有計算過。（該7、8次有妳自己搬的嗎？）他們在搬運時，我有時坐在車上，有時候會幫忙調整椅子。（妳的意思是每次都是王鍵霖、王建閔幫妳搬運的？）線材就在旁邊，搬運到車邊，我有時會幫忙放到車上。」等語（原審卷一第273至274頁）；於本院審理時亦到庭具結 陳明 ：「（你知道王鍵霖和王建閔是把鋅鋁線材搬到你車上嗎？）我知道。（你沒有指示他們去搬鋅鋁線材，他們為何搬到你車上？）何韋謙交代的，何韋謙當時也在那邊。（車鑰匙是你拿給王鍵霖和王建閔？車門是你幫他們開的？）我的車我當然有鑰匙，是我幫他們開車門的沒錯。（王建閔和王鍵霖搬鋅鋁線材時，你有無在場？）我和何韋謙都在現場。（因此是被告要求你們把鋅鋁線材放在地下室的？）被告跟我借的，叫我放在那個地方的。」等語（本院卷第228至229頁）。
⒉證人王鍵霖於偵查中具結證稱：「（你是否有幫蔡素蓮或是
何韋謙搬線材？）我是幫何韋謙搬，有時候何韋謙會叫我們搬一些線材到他私人的車上。線材是放在工地的廠房，因為線材一次叫會叫很大量，有幾天何韋謙會叫我們把線材搬到他或是蔡素蓮的車上。（你搬了幾次？多重？）2次。1捆大概4、5公斤，我們是拿1台推車，先把線材搬到推車上，再推到車上。1次大概搬2、30捆。就我及我弟弟王建閔搬到蔡素蓮或是何韋謙車上，蔡素蓮並沒有搬。（線材是工程要用的？）我不知道，因為是何韋謙叫我做的，我也沒有問他。因為我當時很想下班，他都是在下班前叫我們搬，我也沒有問他原因。」等語（偵二卷第92頁）；於原審審理時具結證述：「（你幫忙何韋謙搬運線材時，工廠有無其他員工在場？）我們搬都是下班的時候，只有我跟王建閔、何韋謙、蔡素蓮。（你搬運線材上這兩人的車，是誰叫你這樣做的？）何韋謙。（你剛提到線材是何韋謙指示的，他如何指示？）何韋謙直接來跟我們講等一下下班來幫忙搬線材。」等語（原審卷一第285至286頁）；於本院審理時亦到庭具結陳稱：
「（是誰叫你把鋅鋁線材搬上車？）從廠房搬出去是聽老闆〈即被告〉的，他叫我們搬到車上。老闆就是被告，因為當時是被告發薪水給我們的，也是他請我們兄弟去那邊做的。（你一次都搬幾盒？）那台車好像可以搬20盒，兩台車都搬過，蔡素蓮跟被告的車子都搬過，但搬去被告車子的次數比較少，因為他的車子比較少出現在現場。（被告的車出現在現場，是在廠房內還是廠房外？距離蔡素蓮的車子是否很遠？）不會，蠻近的，只是他是一個很大的空地，有一個廠房，蔡素蓮都停在廠房內，廠房算是半開放的空間〈沒什麼大門〉，被告的車子會停在比較旁邊，因為可能怕現場的粉塵沾到他的車子。（那既然蔡素蓮也在現場，到底是何人在發號施令叫你們兄弟倆搬？）何韋謙。（你說是被告在發號施令，他是如何發號施令？）他就我們講線材放到哪裡，然後就是放到車上這樣。他就是會叫我們把線材放到蔡素蓮車上，有時候換成被告的車，一樣把線材放到他的車上。因為放到被告車上時，應該就是蔡素蓮的車不在，才會放到被告車上，而被告很少會開他的車去現場，所以大部分都是蔡素蓮提供的車，不會同時兩部車出現。」（本院卷第156至157、159至160頁）、「被告說他自己做的工作，但我們也有做噴砂跟噴漆，不只鋅鋁熔射，也是被告叫我們幹嘛就去幹嘛，因為我們不懂工程，也是被告叫我們去做就去做，我們做很多，且被告不可能自己做那麼多工作，因為我們無法獨立完成，有時候噴漆噴砂，我的親戚們（即媽媽跟阿姨）要幫我們去當助手，去顧噴砂的砂桶或機器，她們也是在那邊看，主要施工還是我。搬東西真的是被告下令叫我們搬的，我阿姨跟母親都5、60歲，不可能叫她們搬運，那些東西都蠻重的。我自己才搬2、3次而已，剩下的我們就不知道了，有可能是被告自己去搬的。且我們也沒有跟他借貨車，1次搬的量就是到被告覺得蔡素蓮的車子放不下，就沒有放了，線材是盒裝，1次搬差不多20盒左右，沒有拆開過，都是封起來的四方形盒子。」等語（本院卷第161至162頁）。
⒊證人王建閔於偵查中具結證稱：「（你是否有搬線材至蔡素
蓮或是何韋謙車上？）是。我搬過2次。1次大概可以搬30包。（線材是搬到誰的車上？）都有。（你們說搬過線材兩次，都是何韋謙叫你們去搬的？）是。（下指令的人是何韋謙？）是。」等語（偵二卷第93、140頁）；於原審審理時具結證述：「（本案在偵查中你曾經提到你有幫忙搬線材到車上？）對。（幾個人搬？）王鍵霖跟何韋謙跟我3人，兩台車。」等語（原審卷一第288、291頁）；於本院審理時具結陳明：「（到底是何人教你搬鋅鋁線材上車？）老闆，何韋謙。（被告本身在工廠很忙，哪有時間叫你們搬鋅鋁線材？）他也會在那邊工作。（被告叫你們搬，你們都搬到誰的車子？）被告跟蔡素蓮的車子都有。（你們搬運鋅鋁線材的時間點是上午、下午還是晚上？）晚上下班過後。（你們在搬鋅鋁線材時，現場有無其他人在場？）沒有，只有我跟哥哥兩人，還有被告。（被告叫你們搬運線材時，1次的量多少？）我搬的是鋅鋁熔射那種，盒裝的，看不到裡面東西的樣子，1人1次至少搬15盒，1盒蠻重的，但我1個人還是可以搬上車。」等語（本院卷第163、165、167頁）。
⒋上揭證人蔡素蓮、王鍵霖、王建閔之證詞，雖就部分細節未
完全相同，然就受被告指示搬運本件失竊之鋅鋁線材及噴沙捲至蔡素蓮及被告車上，並載運至蔡素蓮居住處所藏放等基本事實，證人蔡素蓮、王鍵霖、王建閔迭於偵查、原審及本院審理時均為相同之陳述，且互核相符；參之被告於案發時身為證人蔡素蓮、王鍵霖、王建閔之僱用人，且親自監督及參與本件工程之進行，而本件遭竊之鋅鋁線材數量高達317盒，並從屏東載運至臺南藏放，被告豈有毫不知悉之理？證人蔡素蓮、王鍵霖、王建閔又如何能在被告之監工下，從容竊取數量龐大之鋅鋁線材及噴沙捲，並載運至臺南，而未遭被告查覺？足認證人蔡素蓮、王鍵霖、王建閔上揭證詞，應可採信，被告確有參與本件竊盜犯行無誤。
㈣被告及辯護人下列辯解均不足採，理由：
⒈被告稱只有騎機車上班，沒有自小客車，無從共同搬運云云
；惟上情經證人 張永松 、蔡宗吉、王鍵霖證述：何韋謙駕駛白色現代自小客車到工地等語（原審卷一第193、198頁、偵二卷第42頁），此部分之辯解不足採。另雖然本件和解書、撤回狀之書立人均僅有同案被告蔡素蓮（108年度偵字第4610號卷第35至37頁），然此僅能證明同案被告蔡素蓮確有竊取線材之行為，況本案最終是同案被告蔡素蓮在檢方之要求下，會同告訴人蔡宗吉一同前往同案被告蔡素蓮之親戚家取回鋅鋁線材等物，此有前開職務報告附卷，同案被告蔡素蓮自希望儘速了結此案，故書立前開文件，而無從據以認定被告並非本件之共犯。
⒉被告及辯護人另主張證人王鍵霖、王建閔證述內容前後不一
，在細節上多有矛盾，且其等與被告蔡素蓮有一定親誼，證述不可採。然按告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，先予敘明。經查：證人王鍵霖、王建閔於偵查、原審及本院審理時，就被告有要求其等將線材等物搬至被告及蔡素蓮2人車上乙節前後證述一致，已如上述，亦即證人王鍵霖、王建閔之證述確實可以證明被告共同參與犯罪事實所載之竊盜犯行。況證人王鍵霖、王建閔均經具結後作證，顯無動機設詞攀誣，致其自身負有比本案竊盜罪更重之偽證罪責的可能；又參酌被告身為證人之僱主，本案並無證據足認被告與證人間有何嫌隙或仇怨存在，應認證人等無可能蓄意虛構事實誣陷被告之理；再者，證人王鍵霖、王建閔上開證述除可作為被告犯罪證據外，亦將使同案被告蔡素蓮共同涉有竊盜之罪，衡情證人王鍵霖、王建閔尚無僅為誣指與其無何利害關係之被告為此等不實陳述，以致同案被告蔡素蓮亦涉有竊盜之可能，更可認證人王鍵霖、王建閔上開陳述或證述之內容，均係本於其親身經歷之事實無訛，證人證述可採。至於辯護人一再質疑遭竊之線材數量及重量不少，絕非證人王鍵霖、王建閔等證述僅搬運2次，同案被告蔡素蓮搬運7、8次可以完成、亦非所有人蔡宗吉會全然不知，其證述顯然不實云云（原審卷二第27-31頁、51頁以下），惟查本案起訴書及本院認定於工程期間被告、蔡素蓮2人接續竊取蔡宗吉工程所需之鋅鋁線材等物，而同案被告蔡素蓮亦自承除證人王鍵霖、王建閔幫忙搬運外，也曾自己搬運（出處同前），換言之，證人王鍵霖、王建閔僅證述其親自見聞之搬運次數，並非證述工程期間被告與蔡素蓮2人所有之竊盜次數，而同案被告蔡素蓮亦涉及本案，在供稱自己犯行時，亦難免有所隱匿，況且，被告自承目睹蔡素蓮陸續將線材搬走（警卷第26頁），然既本案竊取線材之犯行，除被告、蔡素蓮利用不知情王鍵霖、王建閔外，亦有由被告蔡素蓮自行搬運，是其等間搬運次數之多寡，並不會影響被告犯罪之成立。又本案係以小鬼搬運之方式竊取線材，而工程進行期間線材本為耗材，並無日日盤點之必要，故縱使蔡宗吉曾到廠房也難以目視察覺，此亦可從蔡宗吉於偵查中證稱：到工程快結束時，發現材料不夠，才知道短少等語；張永松亦於原審審理時證稱：不會清點材料等語（偵二卷第107頁、原審卷一第188、189頁）。是本件被告係與同案被告蔡素蓮具有竊盜犯意聯絡，或由被告與蔡素蓮2人一同或同案被告蔡素蓮自行搬運行竊盜之分工行為。再者，同案被告蔡素蓮自家中地下室將線材搬運到臺南市○○區○○街0段000巷00號存放，期間有無先搬運至被告租賃之貨櫃，遭被告拒收乙節，被告自始否認（原審卷一第123頁），故辯護人稱：如果被告與蔡素蓮2人有債務糾紛，蔡素蓮為何不當面交付被告，怎會再度搬運云云。已與被告何韋謙所辯不符，且線材所有權人為蔡宗吉，殊不論被告與蔡素蓮是否真有債務糾紛，縱然屬實，亦無由以拿取第三人財物之方式，清償自己之債務，況被告與蔡素蓮將蔡宗吉所有之線材搬離廠房時，竊盜行為即已既遂，之後如何挪移贓物，均不會影響竊盜罪之成立，辯護人之辯護方向，無從為有利被告之認定。
⒊被告及辯護人雖辯稱本件係被告發現蔡素蓮住處地下室有鋅
鋁線材，通知告訴人，告訴人才發現他的鋅鋁線材短少，而且被告也陪同告訴人前往警局報案且作證，才發現此案，若被告有為本件竊盜犯行，當不致於出面舉報本案，顯見被告並未涉及本案。惟證人蔡素蓮於本院審理時具結證稱：「（你說何韋謙欠你多少錢？）約250幾萬元。（你和何韋謙有無感情糾紛？）我和何韋謙是乾姊弟的關係，有一點點感情糾紛。」等語（本院卷第230頁）。足認被告與蔡素蓮間並非單純之僱傭關係，而係夾雜著感情及債務糾葛，且本件並非一犯案即遭查覺，而係經過至少1年以上才遭查獲，在這1年以上的期間，被告與蔡素蓮2人間因上開感情及債務糾葛之催化，致使兩人間的關係及信任感產生動搖及質變，在此情形下，被告惟恐本件竊盜案件東窗事發而遭波及，主動舉發本案以求自保，亦非全無可能，是尚無法僅以被告主動向告訴人舉報本案乙節，遽認被告並未參與本案。
⒋辯護人另主張本件鋅鋁線材及噴沙捲變價不易，且如果被告
行竊本件鋅鋁線材的話，會造成整個工程延宕，延宕對被告沒有好處，而且還可能有被罰款的風險，破壞和告訴人的關係，被告並無行竊之動機等語。惟本件失竊之鋅鋁線材及噴沙捲並非一般人常用之物品，僅供特殊工程人員從事除鏽工程使用，變賣不易，故並非一般人均有竊取上開物品之不法動機及需求，況本件失竊之鋅鋁線材及噴沙捲數量龐大，顯非一般人所欲竊取，應係有特別使用需求之人方有行竊之動機，而本件被告乃有施作除鏽工程之專業人士，並以此為業，平時不斷承包各地除鏽工程，被告確有使用鋅鋁線材及噴沙捲之大量需求及技術；加上本件告訴人蔡宗吉於遭竊走大量鋅鋁線材及噴沙捲後，竟一直未查覺，補足本件工程所需之鋅鋁線材及噴沙捲，直到被告舉報才知情，顯見告訴人於案發時，對鋅鋁線材及噴沙捲等工程材料之管控相當鬆散，甚至完全相信被告，而予以他人行竊之機會及便利。是本件被告並非全無行竊之動機，加上告訴人對工程材料鬆散之管理及對被告過度的信任，本件竊盜犯行並非必然造成整個工程延宕及破壞告訴人與被告之合作關係，辯護人認被告並無行竊動機之主張，亦難遽予採信。
㈤綜上所述，足認被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第320條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」修正後之條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」經比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第320條對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之罪。被告及同
案被告蔡素蓮，就犯罪事實欄之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告於工程期間之多次竊盜行為，均係出於同一犯意，皆屬當次犯行之一部，為接續犯。被告利用王鍵霖、王建閔為竊盜搬遷行為，惟該人等並不知情，無犯罪之認識，被告應成立該罪之間接正犯。
三、原審以被告之犯罪事證明確，應予適用刑法第2條第1項、第28條、修正前刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告被告正值壯年，不思以正途賺取財物而為本案犯行，應予非難，且於警詢、偵訊、原審審理中均否認犯行，將犯罪推予他人，全然沒有悔悟之心，復參酌被告高職畢業，未婚，目前從事油漆工承攬、每月薪資約10萬元，及其等犯罪動機、手段、所竊財物之價值，雖有將線材等物交回蔡宗吉，但仍造成蔡宗吉其他損失（原審卷一第43頁）等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。並諭知鋅鋁線材共317盒及噴沙捲3捲經返還蔡宗吉，此有前開職務報告附卷足參，既已發還被害人，自無庸為沒收之諭知。
四、經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴猶否認犯行，指摘原判決不當；惟查，本件原判決就被告上訴理由所執取捨已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上揭上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中華民國110年5月24日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官黃裕堯法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許雅華中華民國110年5月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。