裁判字號：臺灣彰化地方法院103年勞訴字第37號民事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：給付薪資等
臺灣彰化地方法院民事判決103年度勞訴字第37號原告 吳政鋒 訴訟代理人 陳玉林 律師被告 顧展誠 訴訟代理人 張慶宗 律師訴訟代理人 李宜樺 複代理人 何孟育 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國103年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾肆萬捌仟伍佰肆拾壹元，及自民國103年8月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提撥勞工退休金新臺幣壹拾貳萬參仟玖佰肆拾捌元至原告勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣11,533元由被告負擔，其餘新台幣357元由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新台幣玖拾肆萬捌仟伍佰肆拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新台幣壹拾貳萬參仟玖佰肆拾捌元原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告係於民國94年5月20日受雇於被告擔任廢棄物液態化學
物品職業聯結司機乙職，並約定每月基本薪資新台幣（下同）40,000元（薪資35,000元＋5,000元），原告口頭承諾不報所得稅、不加勞健保，另如運送之廢水及化學原料之收入超過20萬元，則以超過20萬元部分，抽成百分之20作為獎金，故原告之薪資計算與工作天數無關。原告自94年5月20日受雇起每月都超過8萬元，最後六個月薪水平均超過10萬元，此有被告開具之薪資條及匯入原告妻子 許月娥 台中銀行0000-00-0000000帳號可稽。原告受雇期間，並無任何經被告告知工作有何重大疏失，或表現不稱職之情，突於103年7月21日上午9時許，經被告之妻告知要簽署約聘契約書，並將契約時間回溯至102年12月，且要原告簽寫102年12月1日，原告雖不願簽署，但迫於無奈下只能依被告之妻意思簽立該約聘契約書，是日晚上工作回家後，即刻打電話給被告，告知其以虛偽之意思表示，致讓原告受有損害，且也違背當初之勞動契約，明日將不去工作，但被告稱明日工作行程都已排妥了，請原告明日再去工作，原告因不欲讓被告工作開天窗，故在其拜託下於7月22日再去工作，該日完工後原告即將車輛鑰匙交付承包商健強高科技股份有限公司（簡稱健強公司）守衛室要其轉交，當時被告之妻也在場，當場要原告簽下離職書，原告乃憤而離去，並非如其存證信函所寫不知何故離職。
㈡兩造先前並未訂立勞動契約，而簽定系爭約聘契約後，原告
之工作時間、內容、方式並無改變，惟薪水及福利均被降低。原告對於被告上開舉動，於事後即向彰化縣政府勞工局申訴，並等候安排調解日期，嗣於103年7月29日被告即以溪州郵局第20號存證信函寄給原告，請原告於文到7日內與其聯絡洽談，倘逾期未獲回應，將視同同意自願終止勞雇勞關係。原告於接獲後，旋即於翌日以花壇郵局第160號存證信函寄給被告，說明於103年7月21日簽下約聘契約書之無奈，認其以不當之方式資遣原告，已違反勞動基準法之規定，依法應給予資遣費及未特別休假之工資。嗣後即接獲彰化縣政府勞資爭議委員會之通知，訂於103年8月6日在彰化縣勞資關係協進會調解，於調解過程中，原告希望能好聚好散，只請求36萬元，然被告只願給付6萬元，雙方對給付金額差距甚大，最後調解不成立，此有彰化縣政府勞資爭議調解記錄可稽，至此原告認被告並無意願恢復雙方之勞雇關係。是爰依勞動基準法第14條第1項第1、6款規定，以本件起訴狀繕本之送達為終止兩造僱傭關係之意思表示。基此，本件原告依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條及第38條之規定，請求被告給付資遣費及未特別休假之薪資，應屬合理。茲臚列如下：
⒈資遣費：927,960元：原告未採用新制之退休金條例，故
仍適用勞動基準法第17條規定。而所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該時間之總日數而言，勞動基準法第二條第四款定有明文。查原告工作自94年5月20日起至103年7月22日止，故以103年1月至103年6月之薪資計算，合計608,700元，除以六月（182日），每日薪資3,344元，則每月100,320元（3,344元×30日），原告任職自94年5月20日起至103年7月22日止，年資9年2月又2日，以9年3月計算，則被告應給予原告之資遣費為927,960元（100,320×9.25月）。
⒉未特別休假之工資46,816元：原告工作自94年5月20日起
至103年7月22日止，工作年資已滿9年2月，依勞動基準法第38條之規定應有14天特別休假，原告自得依勞動基準法施行細則第24條請求特別休假，應休未休工資46,816元（3344元/×14天＝46,816）。
⒊合計：974,776元（927,960元＋46,816元＝974,776元）。
㈢又依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主負有按月提繳
退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至其之勞工退休金專戶以填補其損害（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號研討結果參照）。
查原告任職期間被告皆未依規定提繳，而原告以最低基本工資每月18,780向司機職業工會加保，任職期間9年2月，故被告應補提繳原告勞工退休金共計為123,948元（計算式：110個月×18,780元×6%＝123,948元）。
㈣本件兩造之法律關係，應為僱傭關係，而非承攬關係：
⒈依最高法院89年台上字第2371號判決之見解，只要有指揮
與從屬之關係存在，即為勞動契約之型態，並不單以契約之名稱為認定之依據。查本件被告係向健強高科技股份有限公司承攬處理廢棄物液態化學物品，原告係其僱用之勞工，必須服從被告之指示，被告分給原告一隻手機0000000000做為與廠商或被告聯絡之用，故原告對被告有服從指揮命令的義務，並非如被告答辯狀所稱：原告每日是否上班可由原告自由決定，是原告不具有獨立裁量權，且必須受被告之監督指揮命令；且原告被分配一輛貨車，專屬原告載運廢棄物液態化學物品，非經被告同意，不得使第三人代服勞務。由此觀之，兩造之法律關係應為僱傭關係，而非承攬關係。
⒉又被告於鈞院103年10月14日審理時自認，原來兩造只是
口頭約定，為雙方有保障才簽署原證二之約聘契約書，而從約聘契約書中之第一條、第三條即可得知，甲方（被告）為乙方（原告）之雇主，乙方（原告）為其勞工。
㈤兩造於103年7月21日簽署之約聘契約書應為無效：
⒈按勞動基準法第1條為規定勞動條件最低標準，保障勞工
權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。勞工如有放棄上開勞動基準法對勞工基本保障之權利，須出於自願且能充分認識所放棄之權利，該權利拋棄始生法律上之效力。上開約聘契約書中之第六條中約定：本約約聘期間終止，乙方（原告）不得要求甲方給付工資以外之退職津貼、特別假及其他一切之給付。及第八條中約定：乙方（原告）係屬約聘無固定雇主，但工作上仍盡量配合甲方，絕不得借故刁難，應秉持隨時與甲方商議達成共識，以利工作上之配合。上揭約定，已違背勞動基準法規定僱主終止勞動契約時必須發給勞工資遣費及給予特別休假之強制規定，依民法第71條規定應為無效。且該約聘契約書乃由被告所擬定，原告並無磋商變更之餘地，學說上稱附合契約，立約者多為經濟上之強者，而依其預定條款訂約之一方多為經濟上較弱者。查上開契約被告以雇主身分強命原告以放棄資遣費、特別休假及其他一切之給付，及由原來固定雇主變更為無固定雇主作為原告保住職位之附合約定，按前開勞基法規定之意旨，其情形即顯失公平，依民法第247條之1第3款規定，應為無效。
⒉被告配偶李宜樺於103年7月21日早上9點多突然拿出約聘
契約書要原告簽署，且簽約日期回溯102年12月1日時，原告實在不願意簽署，且因當時原告要趕著工作，乃要求能否拿回審閱完再簽署，惟遭李宜樺拒絕，並稱該契約書就是要作為應付離職員工 陳栢崇 之用，要原告不用擔心等語，原告為了趕緊去載運廢棄物液態化學物品，約十分鐘左右即簽下該契約書，也沒有拿去問別人，是原告當下係在急迫且無磋商變更之餘地所為，依當時情形顯失公平，應符民法第74條之規定，請鈞院予以撤銷。又被告一再強調本契約書原來就是要作為以後應付離職員工陳栢崇之訴訟之用，所以才要簽102年12月1日，此有訴外人陳栢崇之起訴書第1頁最後一行可證，從而可知，原告顯然係受被告詐欺才簽下該契約書，原告係在意思不自由所簽，依民法第92條、第114條之規定，應可撤銷意思表示。
⒊系爭約聘契約書原第7條內容為︰「在本約僱用期間發生
重大過失而導致甲方（即被告）之損失，經釐清係屬乙方（即原告）責任時，乙方應負擔該次的損害賠償責任」，與被告答辯㈡狀所附證一之約聘契約書第7條內容相同，該條原載明行車或工作中損失都要由司機負責，原告不同意負擔全部損失，所以要求刪除該條約定，並經兩造在上面簽名等情；並聲明︰⑴被告應給付原告974,776元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按法定利率年息百分之五計算之利息。⑵被告應提撥123,948元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件兩造應為承攬關係，非僱傭關係：
按「按僱傭，謂當事人約定一方一定或不定之期間內，為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而承攬，乃當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。二者固同屬供給勞務之契約，惟承攬以依勞務使發生結果（工作完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；僱傭則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。是以 曾津勤 之為 李連發 服勞務係吊載原木，乃以吊運原木裝載妥適於接駁之聯結車上之結果為目的，供給勞務，僅其手段而已，原木商人之被上訴人與從事吊車承包業務之曾津勤，其間應屬定作人與承攬人之承攬契約關係，上訴人主張係僱傭關係云云，委無可取。況民法第188條第1項所謂受僱人，應為僱用人所選任並在其監督之下以服勞務者，始有其適用。」（最高法院82年台上字第2158號判決揭有要旨）。原告係被告公司之承攬人，並非被告公司所僱用之員工，蓋原告係使用被告公司貨車載運完成一定之工作，再由被告公司依其工作之結果給付報酬，原告毋庸按時上下班，每日是否欲來被告公司工作，亦任由原告自行決定，被告公司對其服勞務並無指揮監督權，原告為被告公司所提供之勞務，僅係為完成一定承攬工作之手段而已，此顯與僱傭契約乃以給付勞務為其直接目的者迥異，故兩造間確僅為承攬關係，非僱傭關係，原告請求被告公司給付資遣費927,960元及未特別休假薪資46,816元，並依勞工退休條例第6條第1項規定，補提原告勞工退休金123,948元乙節，自屬無據。
㈡苟認兩造間係屬僱傭關係，原告之主張亦屬無理由，不得向被告請求給付資遣費及補提繳退休金：
⒈本件原告使用被告公司貨車載運完成一定工作時，被告給
付原告之費用有三：⑴基本費用35,000元、⑵勞健保津貼補助5,000元（按：因原告前向被告表示其投保予木業工會，希望被告不要再為其投保，而以給付金錢方式補助其投保費用，故被告乃未為其投保，而以每月給付5000元作為其勞健保之補助費用）、⑶載運之營業額超過20萬元部分之17％，再由被告公司依其工作之結果給付報酬。而據被告所提被證三，原告於103年1月至7月之薪資單上數字計算，亦可知兩造就抽成部份確係以百分之17計算，非以原告所稱以百分之20計算。且原告於103年11月4日辯論期日，亦自承應徵時有承諾不報所得稅、不加勞健保等語，故原告稱被告未為其辦理勞保，有違勞動契約乙節，應屬不可採。
⒉另按「按民法第247條之1條第3款所稱「使他方當事人拋
棄權利或限制其行使權利者」、第4款「其他於他方當事人有重大不利益者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而所稱「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。」（最高法院103年台上字第1503號民事判決揭有要旨），查系爭契約書上原第7條約定，係在乙方有重大過失時始須負賠償責任，對原告並無不公平或不合理之要求，原告卻於早上8點多將該契約書攜回審閱，並向他人諮詢後，於中午時間與被告配偶李宜樺見面時，告知其認為須刪除該第7條方能保障其權益，並就第2條抽成之計算，認為須維持原約定之百分之17始願簽立（契約書原載為百分之16）；被告乃應原告要求，將上開二條文修改，重新繕打系爭約聘契約並交予原告後，原告始簽名。足證原告簽立時確經思慮，且亦有磋商變更之餘地，當無原告所稱急迫受詐欺情事，且被告前亦一再對原告表示，其若認系爭契約書有須修改之處，兩造皆可再協商修改。
⒊原告簽立系爭約聘契約書後，工作時間、方式、內容都與
簽立之前相同。惟原告卻於7月21日以電話連絡被告，表示其不願再任職之意，甚於7月22日完工後，即自行將車輛鑰匙交予第三人健強高科技股份有限公司守衛，並要求其轉交予被告，被告之妻見狀曾詢其意，原告表示其不願再任職，為被告載運貨品，被告亦同意原告之離職，故兩造之勞動契約，應於此時意思表示合致，而發生終止之效力，嗣被告雖於103年7月29日再發函予原告，僅係重新要約訂立新勞動契約之意思表示，並不發生影響兩造於103年7月22日終止勞動契約之效力。兩造既已合意終止勞動契約，原告自無再請求資遣費之理。
⒋復如前所述，據兩造簽立系爭約聘契約之報酬給付方式，
已約定由被告給付原告5,000元作為其勞健保繳納費之費用，故被告無再另為原告提繳退休金之理，原告應不得請求被告依勞工退休金條例第6條第1項規定，補提繳退休金12萬3948元。
㈢原告不得請求未特別休假之工資：
⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基
本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之。勞動基準法第21條定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其均束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資（最高法院82年台上字第293號及85年台上字第1973號判決意旨參照）。足見，勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方於勞動基準法所定上開範圍內予以議定，僅所議定之數額不得低於行政院所核定之基本工資而已。是若此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則勞雇雙方一旦約定後即應依所議定之工資給付收受，不容事後任意翻異，更行請求逾例、休假工資。
⒉本件被告所經營者乃係為客戶載運貨品，其所雇用之貨運
司機有特殊性質，與一般具有固定地點、固定時間之生產線勞工之工作方式並不相同，該司機工作內容為須運送物品時，始須至公司，平時無工作時，則無須至公司，而每月載運物品數額之多寡亦影響報酬之給付。基於此種工作形態與性質，每趟載運的內容以及所花費的時間必須視地點路途遠近以及路況通暢、阻塞、送貨量大小與客戶叫貨之時間而決定，加以貨車在外送貨，尚有不可預測狀況，例如司機於載運後即休息等原因，故實無所謂上、下班時間。是在考量貨運駕駛工作內容與時間之特殊性，被告為兼顧兩造雙方利益，自得與原告協議訂定不同之工資給付與計算方式。
⒊而原告係受僱擔任貨運司機，於受僱工作之初，對其工作
性質及工作時間會因客觀環境因素之影響而無一般之特別休假之事實，自知之甚稔。雖兩造間在訂立原證二之書面契約前，未有簽訂任何書面形式勞動契約，惟被告於原告到職時均有向其說明工作時間、休假情形、工資薪資及工作內容，且被告因考量原告工作形態與性質，所給付予原告之工資，實已包含原告未特別休假應獲得之對價，原告受僱以來均按兩造所約訂之薪資結構受領薪資，自堪認定兩造間確有合意適用所約定之薪資結構；且原告工作長達近8年期間，均按月領取並無異議，自可認定原告有以所領取數額為應得報酬工資之意思。原告現後復請求未特別休假工資部分，自屬無據。
㈣況按「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利
義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。」（最高法院20年上字第1941號判例可資參酌），揆上開判例要旨，本件原告在書立原證二之約聘契約書後，自應受該書面契約約定之拘束，依該契約書第六條之約定：「本約約聘期間終止，乙方（即原告）不得要求甲方給付工資以外之退職津貼，特別假及其他一切之給付。」，原告亦應不得再對被告為任何請求甚明等語置辯。並聲明︰⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項︰㈠原告自94年5月20日起在被告開設之環谷通運企業社（未辦
理商號登記）擔任載運廢棄物液態化學物品職業聯結車司機，每日經被告或客戶通知駕駛被告之聯結車前往客戶處載運廢棄物，再載往處理廠即健強公司，被告以司機載往健強公司廢棄物之重量向客戶收取運費，原告每月薪資則以載運廢棄物之運費為營業額計算，營業額20萬元以內給付40,000元（其中5000元部分雙方有爭執，原告主張為薪資，被告主張為勞健保津貼），超過20萬部分以17%抽成計算，被告並未替原告投保勞工及全民健康保險。
㈡103年7月21日早上被告持約聘契約書一份要求原告簽立，內
容略以：雙方締結臨時約僱勞動契約如下：第一條：甲方（即被告）根據下列之勞動條件，雇用乙方（即原告）為約聘勞工…㈠契約時間自102年12月1日起…；第二條：乙方薪資計算以抽成為計算辦法：㈠以營業總額百分之17…；第三條：乙方係由甲方約聘之勞工，甲方應將乙方加入職業工會參加勞工保險等各項勞工福利，一切費用由乙方負擔。第六條：約聘期間終止，原告不得要求被告給付工資以外之退職津貼、特別假及其他一切之給付。第八條：乙方係屬約聘無固定雇主，但在工作上仍盡量配合甲方…。等等共12條，日期記載102年12月1日，原告於103年7月21日中午在契約書立契約書人乙方處簽名。
㈢原告於103年7月21日晚上電話告知被告不想繼續工作，被告
要求原告隔日早上再出一次車，翌日22日中午原告出車完後將被告之聯結車鑰匙置於健強公司守衛室，並以電話告知被告之妻，被告之妻前往健強公司要求原告簽自動離職書，原告未簽，嗣被告至健強公司守衛室取回聯結車鑰匙。
㈣103年1月至7月原告向被告所領薪資：103年1月份113,000元
（該月營業額609,789元）、103年2月份82,400元（該月營業額448,946元）、103年3月份108,000元（該月營業額602,051元）、103年4月份122,300元（該月營業額656,861元）、103年5月份108,000元（該月營業額602,039元）、103年6月份75,000元（該月營業額404,876元）、103年7月份56,900元（工作至7月22日中午，該月營業額332,481元）。
四、兩造爭執要點：㈠兩造間為僱傭契約或承攬契約？㈡被告於103年7月21日要求原告簽立約聘契約書有無違反勞動基準法第14條第1項第1款、第6款之規定？兩造之勞動契約於103年已否經原告合法終止？㈢原告得否請求被告依勞動基準法給付資遣費、應休而未休之特休假工資及依勞工退休條例提撥足額退休金至原告勞工退休金個人專戶？
五、得心證之理由：㈠兩造間為僱傭契約或承攬契約：按稱僱傭者，謂當事人約定
，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條及第四百九十條第一項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事裁判要旨參照）。查被告開設環谷通運企業社為客戶載運廢棄物液態化學物品至處理廠即健強公司，並以載運廢棄物之重量向客戶收取運費，原告自94年5月20日起即擔任被告之司機，駕駛被告所有聯結車前往載運廢棄物，出車時間、地點、趟數均依被告之指示等情，此為兩造所不爭執，故原告顯然係在被告之指示下付出勞動力，以換取被告給付其報酬，兩造間具有繼續性及從屬性之關係，因此兩造間成立有僱傭契約自無殆言，被告辯稱兩造間為承攬契約顯無可採。
㈡被告於103年7月21日要求原告簽立約聘契約書有無違反勞動
基準法第14條第1項第1款、第6款之規定？⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期
性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。查本件兩造之勞動契約自94年5月起至103年7月22日止，原告連續受僱被告從事駕駛聯結車載運廢棄物之工作，其工作應認為有繼續性，揆之上開說明，兩造之勞動契約應為不定期契約，自堪認定。
⒉又按定期勞動契約相較於不定期勞動契約，究對勞工甚為
不利，對雇主則可免除資遣費、退休金等給付義務，易使雇主利用徒具形式之特定性定期勞動契約以規避其義務；再勞動基準法係為規定勞動條件之最低標準而設，是有關資遣費、退休等規定，均屬最低勞動條件，此亦係因僱主與勞工於協商地位上本不平等，故如事前協議預為拋棄勞動基準法有關資遣費、退休金等權利，無疑使勞動基準法形同虛設，故勞動基準法之規定，應屬強制規定。查由被告訴代所述：103年7月21日所簽之約聘契約書，記載契約時間自102年12月1日起及簽約時間為102年12月1日，係要將兩造勞動契約變為一年簽一次之定期契約等語，及約聘契約書第三條及第六條約定：勞工保險等各項勞工福利，一切費用由原告負擔，且原告不得要求工資以外之退職津貼、特別假其其他一切之給付等情可知，被告目的在將兩造勞動契自102年12月起變為一年期之定期契約，使原告無固定雇主之勞工，並免除被告有關勞動基準法、勞工保險法、勞工退休條例及其他相關法令中所規定雇主應為勞工負擔之一切義務，依前揭說明被告顯係要以定期勞動契約來規避其義務，而以與事實不符之契約日期、無固定雇主等虛偽內容記載於契約中，以損害勞工即原告之權益，自有屬違反勞動基準法、勞工保險法、勞工退休條例等強制規定及原勞動契約約定之情事無訛。
⒊再比較兩造原來薪資之計算方式及約聘契約書之薪資計算
辦法，以103年1月至5月為例，原告原領薪資縱扣除被告所自稱為勞健保津貼之5,000元，亦高於約聘契約書約定之薪資計算方式，如以原告之主張5,000元為薪資一部分，則差距更大，顯然約聘契約書之薪資計算方式不利於原告，比較情形如下附表所示：
┌──────┬───────────┬─────────┐│103年1至6月│原薪資：底薪35,000元＋│約聘契約書以營業額│││超過營業額20萬元17%（│17%計算之薪資│││不含勞健保津貼5,000元││││、補胎費、磅費400元）││├──────┼───────────┼─────────┤│1月份營業額│105,000元│103,664元││609,789元│││├──────┼───────────┼─────────┤│2月份營業額│77,000元│76,321元││448,946元│││├──────┼───────────┼─────────┤│3月份營業額│103,000元│102,349元││602,051元│││├──────┼───────────┼─────────┤│4月份營業額│113,000元│111,666元││656,861元│││├──────┼───────────┼─────────┤│5月份營業額│103,000元│102,347元││602,039元│││└──────┴───────────┴─────────┘被告要求原告簽立約聘契約書以降低原告之薪資，並扣除其所稱補貼之勞健保津貼，卻偽稱原告之薪資並未因此減少，顯有虛偽欺騙之情，復違反強制規定，該約聘契約書自不得拘束原告。
⒋衡上各情，被告以虛偽不實內容要求原告簽立不利於勞工
之約聘契約書，且契約內容違反法令之強制規定及原來之勞動契約，並顯有違保護勞工即原告權益之虞，故原告依勞動基準法第14條第1項第1款、第6款之規定，於103年7月22日對被告終止勞動契約，自於法有據，亦未逾30日有效期間，是兩造勞動契約即於103年7月22日起業經原告合法終止而不存在，並非因兩造之合意而終止勞動契約，自堪認定。
㈢原告得否請求被告依勞動基準法給付資遣費、應休而未休之
特休假工資及依勞工退休條例提撥足額退休金至原告勞工退休金個人專戶？⒈資遣費部分：
⑴按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之
工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」勞工退休金條例第12條定有明文。關於平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額；又依勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。再依內政部74年4月26日(74)台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所示，勞基法第2條第4款平均工資定義，所稱「6個月」，係依日曆計算之6個月總日數（司法院（81）廳民一字第16977號函參照）。準此，原告於103年7月22日終止兩造勞動契約，當日不計入外，本件即應以103年7月21日往前回溯6個月，算至103年1月22日，期間總日數為181天（10＋28＋31＋30＋31＋30＋21＝181）。
⑵查本件原告係於103年7月22日終止勞動契約，則關於平
均工資之計算，自應以該事由發生前回溯6個月之工資總額計算。是計算本件原告終止勞動契約前6個月之工資總額為589,052元（1月份36,452元【計算式113,000元×10天/31＝36,450元】＋2月份82,400元＋3月份108,000元＋4月份122,300元＋5月份108,000元＋6月份75,000元＋103年7月份56,900元＝589,052元），按此工資總額除以工作期間總日數181天，原告每日平均工資為3,254元（589,052元÷181＝3,254元，元以下均四捨五入），月平均工資為97,620元（3,254元×30天＝97,620元）。
⑶按雇主依勞動基準法第11條或13條但書終止勞動契約者
，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條定有明文。又按雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前1日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條規定發給。勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項亦分別載有明文。經查，原告依勞基法第14條規定已合法終止兩造勞動契約如前所述，則原告依前開規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。又依原告起訴狀所載主張其並未選擇適用勞工退休新制，被告未加爭執，原告此部分主張堪認為真實，是原告資遣費之計算，應依據勞基法第17條之規定，原告受僱被告期間係自94年5月20日起至103年7月21日止，工作年資計9年2月又2日（即以9年3個月計算），則原告得請求資遣費為902,985元（計算式：97,620元×【9＋3/12】＝902,985元，元以下四捨五入），原告逾此部分之請求，即屬無據。
⒉應休而未休之特休假工資部分：按工資由勞雇雙方議定之
，但不得低於基本工資，勞動基準法第二十一條第一項定有明文；又雇主延長工作時間者，應依同法第二十四條所定標準加給延長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經勞動基準法第二十四條、第三十九條明文規定，且前開規定屬法律強制規定；又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作五年以上十年未滿者，每年應給予十四日特別休假，勞動基準法第三十八條第三項定有明文，故勞工繼續工作滿五年時，即得享有十四日之特別休假；又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第二十四條第三款亦定有明文。故勞雇雙方約定採較高薪資含休假日工資方式，勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，是雇主應給付之例假日及國定休假日之工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即以較高之日薪包含休假日工資，以達休假日工資給付之目的，並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發特休假工資。惟休假日工資包括於月薪之內，雇主不再支付休假日工資，仍須勞雇雙方有所約定，雇主取得勞工之同意始可，不得僅以勞工每月薪資所得高於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，即認為雇主薪資給付之方式符合勞動基準法之規定，否則勞動基準法第三十六、三十七、三十九條之規定將成為具文。本件原告每月薪資所得固高於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，但兩造是否約定原告之休假日工資已包含於其薪資之內，被告並未舉證證明之，故原告請求被告給付特別休假未休之工資即屬有據，原告請求被告給付特別休假14日之未休工資45,556元（3,254元×14天＝45,556元），為有理由，應予准許，逾此部分不應准許。
⒊提撥足額退休金至原告勞工退休金個人專戶部分：按雇主
應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條分別定有明文。查被告辯稱原告每月薪資中已有5,000元為勞健保津貼補助云云，縱屬為真，然依勞工保險條例及全民健康保險法之規定雇主即投保單位應按受雇者即勞工為被保險人之薪資所得為投保金額，加入勞工保險及全民健康保險，雇主分別須負擔受雇者之勞工保險保險費及全民健康保險費各百分之七十，此與勞工退休條例所規定雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，係指勞工之退休金並非相同，況以原告每月薪資均高達7萬元至11萬元不等來計算，被告應負擔原告勞健保之保險費金額顯然不低，不得以被告所謂之5,000元勞健保津貼而免除被告須為原告提撥退休金之義務，依上開規定被告未依法替原告提繳退休金，原告請求被告提撥退休金至其勞工退休金個人專戶自於法有據，原告以法定最低基本工資每月18,780元計算，請求被告提撥每月百分之六退休金，共9年2月（即110個月），合計123,948元（18780×6%×110＝123948），實屬可採。
㈣綜上所述，原告依勞動基準法規定請求被告給付資遣費902,
985元、特別休假未休工資45,556元，合計948,541元，並請求被告依勞工退休金條例第31條第1項提繳退休金123,948元至原告勞工退休金個人專戶，於法有據。
六、綜上，原告請求被告給付948,541元及自起訴狀繕本送達翌日（即103年8月27日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並請求被告提繳退休金123,948元至原告勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
八、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分其假執行之聲請已失所附麗應予駁回。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事第二庭法官黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月2日
書記官張清秀