臺灣新北地方法院101年度重訴字第457號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年重訴字第457號民事判決

裁判日期：民國102年08月22日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣板橋地方法院民事判決101年度重訴字第457號原告 林公世 即反訴被告訴訟代理人 許朝昇 律師訴訟代理人 許進鈺 被告 陳昭欽 被告 黃金益 被告 林粘罡 即反訴原告被告楊 黃游柑 被告 楊志雄 被告 楊志文 被告 楊志堅 被告 劉榮豊 被告 劉心修 被告 鍾啟宗 被告 鍾啟瑞 被告陳 廖秀治 被告 林玉鳳 上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國102年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳昭欽應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○號土地如附圖所示161⑴部分（面積二百四十三平方公尺）地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
被告黃金益應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○號土地如附圖所示161⑵部分（面積一百五十一平方公尺）、同段第一六二號土地如附圖所示162⑴部分（面積五十六平方公尺）地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
被告林粘罡應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○號土地如附圖所示162⑵部分（面積一百四十六平方公尺）地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
被告劉榮豊應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○號土地如附圖所示162⑶部分（面積八十六平方公尺）地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
被告劉心修應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○號土地如附圖所示162⑷部分（面積一百三十七平方公尺）地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
被告林玉鳳應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○號土地如附圖所示162⑹部分（面積一百二十六平方公尺）地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
被告 陳廖秀治 應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○號土地如附圖所示162⑺部分（面積一百三十六平方公尺）地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
被告 楊黃游柑 、楊志雄、楊志文、楊志堅應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○號土地如附圖所示162⑻部分（面積六十八平方公尺）地上物拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告陳昭欽負擔百分之二十；被告黃金益負擔百分之十七；被告林粘罡負擔百分之十二；被告劉榮豊負擔百分之七；被告劉心修、被告陳廖秀治各負擔百分之十一；被告林玉鳳負擔百分之十；被告楊黃游柑、楊志雄、楊志文、楊志堅連帶負擔百分之五，餘由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一至八項，於原告依序以新臺幣貳佰陸拾玖萬柒仟參佰元、新臺幣貳佰貳拾玖萬柒仟柒佰元、新臺幣壹佰陸拾貳萬陸佰元、新臺幣玖拾伍萬肆仟陸佰元、新臺幣壹佰伍拾貳萬柒佰元、新臺幣壹佰參拾玖萬捌仟陸佰元、新臺幣壹佰伍拾萬玖仟陸佰元、新臺幣柒拾伍萬肆仟捌佰元為被告供擔保後，得假執行；倘被告陳昭欽以新臺幣貳佰陸拾玖萬柒仟參佰元、被告黃金益以新臺幣貳佰貳拾玖萬柒仟柒佰元、被告林粘罡以新臺幣壹佰陸拾貳萬陸佰元、被告劉榮豊以新臺幣玖拾伍萬肆仟陸佰元、被告劉心修以新臺幣壹佰伍拾貳萬柒佰元、被告林玉鳳以新臺幣壹佰參拾玖萬捌仟陸佰元、被告陳廖秀治以新臺幣壹佰伍拾萬玖仟陸佰元、被告楊黃游柑、楊志雄、楊志文、楊志堅以新臺幣柒拾伍萬肆仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：本件被告鍾啟瑞未於言詞辯論期日到場；被告楊黃游柑、楊志雄、楊志文、楊志堅、劉榮豊、鍾啟宗未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告（即反訴被告）主張：㈠本訴方面：
⑴坐落新北市○○區○○段○○○段0000000號土地（下稱
161號、162號土地）為原告與 林衡寬 等人公同共有（其中 林熊祥 、 林衡道 、 林衡立 、 林衡肅 、 林衡志 、 顏春和 等人已死亡，尚未辦理繼承登記。）。詎被告並無法律上原因無權占有系爭土地並各於其上搭設如附圖示地上物占有使用，已然侵害原告之權利， 爰本 於民法第767條、第828條準用第821條規定，請求被告各將其等無權占用之地上物拆除，將占用土地返還原告及人共有人。
⑵併為聲明：
①被告陳昭欽應將坐落161號土地如附圖所示161⑴部分，
面積243平方公尺地上物（下稱21巷9號地上物）拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
②被告黃金益應將坐落161號、162號土地如附圖所示161
⑵、162⑵部分，面積各為151平方公尺、56平方公尺地上物（下稱21巷11號地上物）拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
③被告林粘罡應將坐落162號土地如附圖所示162⑵部分，
面積146平方公尺地上物（下稱21巷15號地上物）拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
④被告劉榮豊應將坐落162號土地如附圖所示162⑶部分，
面積86平方公尺地上物（下稱45巷1號地上物）拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
⑤被告劉心修應將坐落162號土地如附圖所示162⑷部分，
面積137平方公尺地上物（下稱45巷3號地上物）拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
⑥被告鍾啟宗、鍾啟瑞應將坐落162號土地如附圖所示162
⑸部分，面積93平方公尺地上物（下稱45巷5號地上物）拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
⑦被告林玉鳳應將坐落162號土地如附圖所示162⑹部分，
面積126平方公尺地上物（下稱45巷7號地上物）拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
⑧被告陳廖秀治應將坐落162號土地如附圖所示162⑺部分
，面積136平方公尺地上物（下稱45巷9號地上物）拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
⑨被告楊黃游柑、楊志雄、楊志文、楊志堅應將坐落162
號土地如附圖所示162⑻部分，面積68平方公尺地上物（下稱45巷11弄1號地上物）拆除，將上開土地返還原告及全體共有人。
⑩原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴方面：
⑴反訴被告否認反訴原告就如附圖所示162⑵部分有地上權
存在，且地上權屬物權以登記為準，反訴原告所主張之地上權既未經登記，其提起確認地上權存在之訴，自屬無據。至所謂時效取得地上權，僅係指取得地上權登記請求權，亦非取得地上權。反訴原告迄未向地政機關為時效取得地上權登記之請求，亦難認其已取得地上權登記請求權。
況反訴被告僅為162號土地公同共有人之一，反訴原告僅以反訴被告為對象提起本件反訴，亦有當事人不適格。
⑵併為答辯聲明：如主文所示。
三、被告方面：㈠被告陳昭欽抗辯：由長輩口述得知被告陳昭欽之外曾祖父早
於民國前1年即由大溪遷住至21巷9號地上物，再依序由外祖父 黃禮全 於35年10月1日設籍登記，繼之由父、母親承受，再轉交由被告陳昭欽承受，被告陳昭欽並已居住達40年，是願以公告地價或經協商之合理價格購買21巷9號地上物坐落之如附圖所示161⑴部分土地。併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
㈡被告黃金益、劉榮豊、劉心修抗辯：21巷11號地上物為被告
黃金益所有，占用附圖所示161⑵、162⑴部分土地；45巷1號地上物，占用附圖所示162⑶部分土地，係日據時期即蓋好，即由祖先留下，現為被告劉榮豊所有；45巷3號地上物則為被告劉心修所有，占用附圖所示162⑷部分土地。其等均希望以購入占用地方式和平解決本件爭議。併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
㈢被告（即反訴原告）林粘罡抗辯：
⑴本訴部分：
①21巷15號地上物乃於38年11月間由被告林粘罡之父林新
居購入，先以3125之稅籍號碼繳納，後重編為Z00000000000，延續繳納房屋稅迄今。並於71年8月7日由被告林粘罡（原名 林富明 ）向 林新居 購入，取得事實上處分權。
②21巷15號地上物所坐落基地（即附圖所示162⑵部分）
則為被告林粘罡之父林新居於38年11月間以300元向大有物產株式會社（共同代表人林熊祥）購買取得地上權，經台北縣政府39年9月12日核發他項權利證明。至他項權利證明所載21巷15號地上物坐落位置係在161號土地，何以本件測量結果變更為坐落162號土地，或肇於時隔20年界址位移之結果。仍應以21巷15號地上物實際坐落基地位置認定具地上權。即被告林粘罡所有21巷15號地上物，既本於地上權之法律關係占有使用附圖所示162⑴部分土地，原告自無由請求拆屋還地。
③36年7月1日實施土地總登記時，系爭土地係登記於即大
有物產株式會社8位股東名下，林熊祥為共同代表人，對外代表大有株式會社行事，直至林熊祥於62年辭世為止。原告既知其祖父林熊祥為大有物產株式會社社長，卻否認該會社之存在，且不承認被告林粘罡持有之他項權利證明書，已違反誠信原則，應無理由再要求被告林粘罡拆屋還地。
④併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
⑵反訴部分：
①承前述系爭地上權乃林新居於38年11月間向大有株式會
社買受，並已取得他項權利證明書狀。嗣再由反訴原告林粘罡於71年8月7日以三等親間買賣繼承，並經三峽區公所監證。
②又大有株式會社係光復前依日本法律設立公司屬法院主
管。光復後前臺灣省行政長官公署於35年6月7日公布「臺灣省公司登記辦法」。根據該法第3條規定本辦法實施前已設立之公司其未經登記或記不合法定程式者應於35年11月30日前向財政處依法聲請登記或改正其登記。
倘逾期未辦理登記者應視為不存在。大有株式會社並無合法解散，並於38年間出售土地給林新居，依臺灣省台北縣土地登記簿記載（36年7月1日，162號土地）實施土地總登記，仍登記為「大有株式會社共同共有代表人林熊祥」。故而自得以「大有株式會社」為所有人名義出售土地予林新居，即系爭土地乃迄67年5月12日才登記為8位股東公同共有。
③反訴原告現居21巷15號地上物自出生以來，從未變更主
體及坐落地基。前向大有株式會社購入地上權，登記地號與出生時皆同，本次測量結果更易，承前述，或肇於界址位移或儀器不同而致，且測量成果包含庭院及加蓋之雨棚，故面積才會增加變為146平方公尺。
④依最高法院96年度台上字第2303號判決意旨，反訴被告
應容忍反訴原告為進行地上權登記。依最高法院60年台上字第4195號判例意旨，依民法第772條準用同法第769條、第770條規定反訴原告亦得主張時效取得地上權。
另反訴被告既可代表系爭土地全體共有人提出本件訴訟，反訴原告自亦可以反訴被告一人為對象提起本件反訴。
⑤併為聲明：
⒈確認反訴原告對於反訴被告所有如附圖所示162⑵部分土地（面積146平方公尺）地上權存在。
⒉反訴被告應容忍反訴原告給予地上權登記。
⒊反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈣被告鍾啟宗抗辯：45巷5號地上物為其父 鍾水輟 所有，鍾水
輟死亡後由被告鍾啟宗、鍾啟瑞及其等另名兄弟共3人繼承，惟目前僅有被告鍾啟瑞住於該處。其對於45巷5號地上物占用附圖所示162⑸部分土地無意見等語。併為答辯聲明：
原告之訴駁回；如受不利決願供擔保請免為假執行。
㈤被告楊黃游柑、楊志雄、楊志文、楊志堅、陳廖秀治抗辯：
45巷11弄1號地上物確為被告楊黃游柑、楊志雄、楊志文、楊志堅4人共有；45巷9號地上物則為被告陳廖秀治所有，並各占有附圖所示162⑻、162⑺土地。其等均不爭執應拆除地上物返還土地，惟本件占地建屋由來已久，基於尊重歷史事實之演變及被告等住鄰又均為低層社會邊緣之弱勢族群，允希兩造互為體諒，其等願以適宜價格購入占用土地，以化除土地經年糾葛等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
㈤被告林玉鳳抗辯：45巷7號地上物為母親向訴外人購買，後
來母親往生後再由被告林玉鳳繼承取得，其等屬弱勢占有人，如果原告要求拆屋還地，則住在那裡的人沒地方安置，希望原告可以以合理價格出售予占用人等語。併為答辯聲明：
原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭1161、162號土地為原告（即反訴被告）與林衡寬等人
公同共有（其中林熊祥、林衡道、林衡立、林衡肅、林衡志、顏春和等人已死亡，尚未辦理繼承登記。原告為林衡肅之繼承人）等情。並有土地登記謄本2份、繼承系統表1份及戶籍謄本2份在卷可佐。
㈡21巷9號地上物為被告陳昭欽所有；21巷11號地上物為被告
黃金益所有（占用如附圖所示161⑵、162⑵部分，面積各為151平方公尺、56平方公尺）；21巷15號地上物之事實上處分權人為被告（即反訴原告）林粘罡（占用如附圖所示162⑵部分，面積146平方公尺）；45巷1號地上物為被告劉榮豊所有（占用如附圖所示162⑶部分，面積86平方公尺）；45巷3號地上物為被告劉心修所有（占用如附圖所示162⑷部分，面積137平方公尺）；45巷5號地上物（占用如附圖所示162⑸部分，面積93平方公尺）；45巷7號地上物之事實上處分權人為被告林玉鳳（占用如附圖所示162⑹部分，面積126平方公尺）；45巷9號地上物為被告陳廖秀治所有（占用如附圖所示162⑺部分，面積136平方公尺）；45巷11弄1號地上物為被告楊黃游柑、楊志雄、楊志文、楊志堅4人所共有（占用如附圖所示162⑻部分，面積68平方公尺）等情，並有測量成果圖1份在卷可佐。
㈢21巷9號地上物，經本院囑託新北市樹林地政事務所派員測
量結果，占用161號土地如附圖所示161⑴部分面積243平方公尺等情，有勘驗筆錄1份及測量成果圖附卷可憑。
㈣45巷5號地上物房屋稅籍資料所登記納稅義務人為訴外人吳來阿來等情，並有新北市房屋稅籍紀錄表1份附卷可參。
㈤21巷15號地上物係於71年8月7日由林新居出售予被告（即反
訴原告）林粘罡，並交付其占有使用，而由林粘罡取得事實上處分權等情，並有買賣契約書1份附卷可憑。
㈥被告（即反訴原告）林粘罡提出他項權利證明書，其內容略
以：土地標示「161號土地」、權利事項「權利範圍『31坪910』；所有權人『大有物產株式會社』」、權利人「林新居」、日期「39年9月12日」。等情，並有他項權利證明書1份附卷可佐。
㈦被告（即反訴原告）林粘罡迄本院言詞辯論終結前，並未向
地政機關就原告所公同共有如附圖所示162⑵部分土地申請時效取得地上權登記。
五、本訴部分：㈠關於被告黃金益、楊黃游柑、楊志雄、楊志文、楊志堅、劉
榮豊、劉心修、陳廖秀治、林玉鳳（下稱被告黃金益等9人）部分：
原告主張：被告黃金益（21巷11號地上物）；楊黃游柑、楊志雄、楊志文、楊志堅（45巷11弄1號地上物）；劉榮豊（45巷1號地上物）、劉心修（45巷3號地上物）、陳廖秀治（45巷9號地上物）、林玉鳳（45巷7號地上物）所有或具事實上處分權之系爭地上物無權占用原告所有系爭土地，爰本於民法第767條、第828條準用第821條規定提起本訴請求被告黃金益等9人拆屋還地等語。被告黃金益等9人對於其所有或具事實上處分權地上物各占用系爭土地如附圖所示面積一節，既無爭執，而可認為真正。此部分自應由被告黃金益等9人就其等已備法律上占用權源之利己抗辯，負舉證之責。然此部分並未據被告黃金益等9人提出任何證據以供本院審酌，經本院調查結果，自應認原告前開主張為真正。從而，原告本於民法第767條、第828條第2項準用第821條規定，請求被告黃金益等9人各將其等無權占用之地上物拆除，將占用土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
㈡關於被告陳昭欽部分：
原告主張：被告陳昭欽所有21巷9號地上物，無權占用161號土地如附圖所示161⑴（面積243平方公尺），爰本於民法第767條、第828條準用第821條規定提起本訴請求被告陳昭欽拆屋還地等語。被告陳昭欽對於21巷9號地上物為伊所有一節，固無爭執，惟辯以：21巷9號地上物占用面積應未達243平方公尺，且其祖先早於總登記前即居於於該屋內等語。查21巷9號地上物占用161號土地面積243平方公尺一節，承前述，已據本院至現場履勘，並囑託新北市樹林地政事務所派員測量，製有複丈成果在卷可佐，應可認為真實。被告陳昭欽既未進步提出其餘證據以佐該複丈成果圖不確實，僅泛言測量結果不正確云云，自無可採。即本件21巷9號地上物占用161號土地位置及面積，仍應以附圖所示161⑴（面積243平方公尺）為準。至被告陳昭欽抗辯：其祖先早於系爭土地總登記前即居住於該處一節，則固提出設籍資料為佐（詳本院卷一第185至191頁）。然設籍或可為「占有」之推認，惟與「有權占有」間尚屬有間，是並無足單以設籍占用為由逕謂21巷9號地上物即係有權占有161號土地。此外，被告陳昭欽復未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，難認21巷9號地上物屬有權占有。從而，原告本於民法第767條、第828條第2項準用第821條規定，請求被告陳昭欽將其等無權占用之21巷9號地上物拆除，將占用土地返還原告及全體共有人，自屬有據，應予准許。
㈢關於被告鍾啟宗、鍾啟瑞部分：
原告主張：被告鍾啟宗、鍾啟瑞共有45巷5號地上物，無權占用162號土地如附圖所示162⑸部分，爰依民法第767條、第828條第2項準用第821條規定請求被告鍾啟宗、鍾啟瑞將其等無權占用之45巷5號地上物拆除，將占用土地返還原告及全體共有人等情。被告鍾啟宗則以：45巷5號地上物為其父鍾水輟所有，鍾水輟死亡後由被告鍾啟宗、鍾啟瑞及其等另名兄弟共3人繼承等語為辯。查原告主張：45巷5號地上物為被告鍾啟宗、鍾啟瑞2人共有一節，既為被告所否認，此部分自應由原告就「45巷5號地上物之事實上處分權人僅被告鍾啟宗、鍾啟瑞2人」之積極、利己事實負舉證之責。關此部分並未據原告提出任何證據以供本院審酌，經本院調查結果，認45巷5號地上物雖未備合法占有使用162號土地權源，惟被告鍾啟宗、鍾啟瑞2人既亦難認屬事實上處分權人全體，則原告單以其等2人為被告提起本訴，請求其等將45巷5號地上物拆除，將占用土地返還原告及全體共有人，已有給付不能情事，於法自有未合，應予駁回。
㈣關於被告林粘罡部分：
⑴原告主張：被告林粘罡具事實上處分權之21巷15號地上物
無權占用原告所有162號土地如附圖所示162⑵部分，爰本於民法第767條、第828條準用第821條規定提起本訴請求被告林粘罡拆屋還地等語。被告林粘罡對於其具事實上處分權地上物占用系爭土地如附圖所示162⑵部分一節，既無爭執，而可認為真正。同前述，此部分自應由被告林粘罡就其已備法律上占用權源之利己抗辯負舉證之責。
⑵被告林粘罡抗辯：21巷15號地上物係本於地上權占有使用
如附圖所示162⑵部分土地等語，固據提出他項權利證明書為佐。惟①按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力，為民法第758條所明定。所謂登記，係指地政機關將物權取得、設定、喪失及變更之事項，登載於其所掌之土地登記簿而言（最高法院86年度台上字第574號判決意旨參照）。查本件被告林粘罡所提出他項權利證明書並未據地政機關登載於其職掌之系爭土地登記簿一節，除有系爭土地登記謄本在卷可佐外，並據本院依聲請函詢新北市樹林地政事務所，經於102年5月14日以新北樹地登字第0000000000號函覆屬實（其內容略以：臺灣光復初期雖有單獨申請地上權設定登記相關規定，且當時臺北縣政府發給本案土地他項權利證明書及建物附表，惟161號土地登記簿並無該地上權之登載，因年代久遠，且涉及當時實務作業情形，真實原因已無從可考等情(詳本院卷一第202、203頁)。），按諸前開判決意旨，本難單執他項權利證明書之提出逕謂已取得地上權。
②遑論，觀諸被告林粘罡所提出他項權利證明書記載之土
地標示為「161號土地」，並非21巷15號所占用之162號土地，更難援引執為被告林粘罡對附圖所示162⑵部分土地具地上權之佐。
③準此，被告林粘罡抗辯：其就162號土地如附圖所示162⑵
部分地上權存在，故屬有權占有等語，應屬無據，並無可採。
⑶被告林粘罡復辯以：其以行使地上權之意思，20年間和平
繼續公然在如附圖所示162⑵部分土地上以21巷15號地上物占有使用，依民法第772條準用第769條及第770條規定，其已時效取得地上權，故屬有權占有，並得依最高法院60年台上字第4195號判例意旨，請求登記為地上權人等語。惟①按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必
須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號判決意旨參照）。揆其判決意旨，無非源自時效取得地上權之制度，除有保障長期占有他人私有土地，本得依法取時效取得地上權登記請求權之利益外，兼有對所有權人恁置其權利處於睡眠狀態一節賦予失權（喪失使用權）效果。準此，倘占有人於取得時效取得地上權之登記請求權後，亦恁置其權利處於睡眠狀態，而未向主管機關為登記之請求，及至所有權人已先以其無權占有為由，提起拆屋還地訴訟後，始向主管機關為登記請求，或以反訴方式請求所有人容忍其登記，基於衡平原則，法院自無庸就占有人是否符合時效取得地上權之實體要件為審酌，始符公平。即於此前提，已失保障占有人登記請求權之必要，應認占有人已喪失時效取得地上權登記之請求權，故占有人並不得執此事由對所有權人主張有權占有，及其以訴訟方式請求土地所有人容認其登記亦屬無據。
②查被告林粘罡自承迄本院言詞辯論終結前，並未向地政
機關就原告所公同共有如附圖所示162⑵部分土地申請時效取得地上權登記。且直迄原告提起本件拆屋還地訴訟後，始以反訴方式請求原告容忍其為地上權登記，揆諸前開說明，占有人已不得執此事由對所有權人主張有權占有，及其以訴訟方式請求土地所有人容認其登記亦屬無據。
③準此，被告林粘罡抗辯：就162號土地如附圖所示162⑵
部分其已時效取得地上權，故屬有權占有等語，亦屬無據，並無可採。
⑷從而，原告本於民法第767條、第828條第2項準用第821條
規定，請求被告林粘罡將其等無權占用之21巷15號地上物拆除，將占用土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
㈤綜上所述，原告本於民法第767條、第828條第2項準用第821
條規定，請求被告陳昭欽、被告黃金益等9人、被告林粘罡各將其等無權占用之地上物拆除，將占用土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
㈥兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行宣告，
經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
六、反訴部分：㈠反訴原告主張：如附圖所示162⑵部分土地地上權乃其父林
新居於38年11月間向大有株式會社買受，並已取得他項權利證明書狀，再由反訴原告繼受取得，故反訴原告就如附圖所示162⑵部分地上權存在，爰提起本件確認之訴。退步言之，反訴原告具事實上處分權之21巷15號地上物，已和平繼續公然占用如附圖所示162⑵土地逾20年以上，依民法第772條準用第769條、第770條規定，反訴原告已時效取得地上權，爰依最高法院60年台上字第4195號判例意旨，提起反訴請求反訴被告應容忍給予反訴原告地上權登記等語。
㈡按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律
或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年台上字第170號判例意旨參照）。查162號土地為反訴被告與訴外人公同共有一節，已如前述，有土地登記謄本1份在卷可佐，而可認為真正。而本件反訴原告起訴欲確認之地上權或請求反訴被告容忍其為地上權之登記，既均以反訴被告與訴外人公同共有之財產為訴訟標的，此部分復非屬法律另有規定得由公同共有人一人被訴（本訴部分原告係肇於法律另有規定(民法第828條第2項準用第821條規定)，故得單獨提起，而無庸以公同共有人全體起訴。），則反訴原告僅以反訴被告一人提起本件反訴，其當事人適格自有欠缺，應予駁回。
㈢遑論，承前述，肇於162號土地上並無系爭地上權之登記，
依民法第758條規定，即不生效力。是而反訴原告請求「確認反訴原告對於反訴被告所有如附圖所示162⑵部分土地（面積146平方公尺）地上權存在。」，為無理由。另因反訴原告遲至反訴被告提起拆屋還地之訴後，始以反訴請求「反訴被告應容忍反訴原告給予地上權登記。」，故亦難認有據。
㈣基上，反訴原告提起本件反訴，其當事人適格應有欠缺，為
無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國102年8月22日
民事第一庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月22日
書記官莊琬婷