裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第266號刑事裁定
裁判日期：民國100年10月06日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第266號再審聲請人即受判決人 劉享衡 送達代收人 蘇麗純 上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於本院99年度重上更㈢字第179號，中華民國100年2月24日第二審確定判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院94年度訴字第377號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第16248號、93年度偵字第4282號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨：詳如附件「刑事聲請再審狀」、「刑事補充再審理由狀」、「刑事聲請再審補充理由狀」所載。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。查刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」(或稱「新規性」)，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」(或稱「確實性」)二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。(最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照)。而所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由(最高法院85年台抗字第341號、424號判決均同此旨)。
三、原確定判決認定事實略以：㈠劉享衡自民國（下同）89年12月間起擔任桃園縣政府縣立體
育場（下稱桃園體育場）之場長，負責綜理桃園縣體育場之全部業務，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務人員，另 許秀鳳 、 劉喜順 分別為縣立體育場場地組租借業務前後承辦人。緣秀岡國際實業有限公司（下稱秀岡公司）負責人 周采衡 於90年7月12日至8月7日間，向桃園體育場租借場地舉辦「西安兵馬俑展」，並向前來參觀之民眾以全票新台幣（下同）180元、學生票160元、團體優待票150元之價格收取費用。而依當時發布有效之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」規定，體育館向租用單位所收取之場地維護費係依是否有售票而區分，依上開標準所定之「售票」標準計算，秀岡公司應支付之場地維護費用為746萬元。
㈡於展覽將結束前之90年8月初某日，承辦員許秀鳳即製作「
桃園縣立體育場使用場地收費表」據以向秀岡公司收取應付之場地租金，因該展覽有部分區域開放自由參觀，許秀鳳於該收費表之「售票」欄上即登載「不售票」，並於該收費表之「應收費用」欄位上依「場地維護費用」、「其他費用」、「清潔費」列出計算之明細。惟上開收費表依公文簽核呈序，送至主計人員 郭淑芳 處時，因郭淑芳於90年7月間曾在其服務之國小校園內看到「西安兵馬俑展」之行銷廣告，其上有註記售票情形，故持該收費表向場長劉享衡質以本件展覽依規定應以售票標準收取場地維護費用，劉享衡即向郭淑芳告稱「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」之規定並不合理，過往與本件展覽相類之情形都是以不售票的標準收費云云。惟郭淑芳仍堅持本件應依有售票之標準收費，並向劉享衡告稱本件以不售票標準收取費用，與上開規定不符，應呈報上級機關桃園縣政府等語。郭淑芳隨即於90年8月9日製作書面簽註「一、該展覽悉應屬有售票性質之展覽，而收費表所列為『不售票』與實際不相符，經向場地租借管理員許秀鳳告稱，本案因不收費展覽場地大於收費展覽場地，故以不售票方式計價，惟本場各場地使用管理維護費收費標準均須由縣府核定方能實施，前述以不售票方式列計維護費將無所依循，除專案報縣府核定外，本案仍請依售票方式收取場地維護費。二、文擬加會場地租借組（按應係場地器材組之誤繕）」等意見（下稱郭淑芳0809簽意見），將該書面意見附於上開收費表後，並於收費表之「主計」欄上用章及註記「如另簽0809」，再呈與場長劉享衡批示。㈢當時甫接辦場地器材組許秀鳳業務、不知情之承辦員劉喜順
見郭淑芳所簽註之上開意見後，即向場長劉享衡誰請示應如何處理，詎劉享衡見郭淑芳已明確以書面反對本件展覽以不售票標準收費，明知本件「西安兵馬俑展」有對外發售門票，應依售票標準收取場地維護費，且前開收費標準係經桃園縣政府縣務會議、桃園縣議會等通過後，依當時省縣自治法規定程序函報台灣省政府備查，經桃園縣政府發布施行之自治規則，於該收費標準修正以前，關於桃園體育場之租借使用，俱應依該收費標準中所規定之標準收費，桃園體育場之場長或其他行政人員對該標準所指之「售票」、「不售票」收費標準並無行政裁量權，劉享衡竟基於違背法令而直接圖秀岡公司私人不法利益之犯意，不向桃園縣政府呈報本件展覽是否可依不售票標準收費，劉享衡即於數日後在上開收費表「場長」欄位上用章表示仍以不售票標準收取本件場地維護費用328萬9千元，承辦人員劉喜順即通知秀岡公司於90年8月17日繳納本件費用完畢。
㈣詎秀岡公司向桃園體育場繳費後，桃園體育場依法要將該款
項上報桃園縣政府入庫前，劉享衡又慮及郭淑芳上開0809簽之書面反對意見，劉享衡刻意曲解「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」中之售票係指【販售座位票或須長時間滯場駐足觀看可明顯區分場次者而言】，再針對本件「西安兵馬俑展」自訂「五項標準」，即以本件展覽符合【⒈非憑票入場部分大於憑票入場面積。⒉憑票區域需少於體育場可用面積三分之一。⒊須將與申請主題有關之一部分提供免費參觀。⒋不得於入口處驗票，不要求民眾購票入場，民眾可於入場後憑個人意願參觀憑票區或免費區。⒌憑票區域若大於體育場可用面積四分之一，入場時須附送民眾與其收費相近之商品。】之要件，並指示不知情之劉喜順將上開內容製成書面，於90年8月23日以打字方式製作「於場器組、中華民國九十年八月二十三日」之簽呈一份（下稱場器組簽呈），再請不知情之場地器材組主管即幹事 洪典 用章，以劉喜順及洪典之名義提出，並敬會會計人員郭淑芳。惟郭淑芳於翌日處理該簽呈時，仍堅持不同意本件得依不售票標準收費，復以打字黏貼方式逕在該簽呈上註記「一、因場地租金之多寡，影響縣府縣庫收益，故本場場地使用管理維護費收費標準均須由縣府報議會通過後方能實施，如承租場地廠商部份租借區須憑票參觀，貴組以說明3之所定條件，認定為以『不售票』方式計算場租費，因其影響縣庫收益，非屬本場之行政裁量權，應於報縣府核定後方實施。二、本次『西安兵馬俑展』如由貴組確認部分區須購票憑票入場，而以『不售票』方式計價，請專案報縣府核定後方能實施，否則仍請以議會通過之收費標準，按『售票』方式收取場租」等意見。惟劉享衡見郭淑芳再次批註之上開書面意見後，即於90年8月27日在該場器組簽呈上批註「暫仍依目前方式處理」。秀岡公司僅繳納場地維護費328萬9,000元，桃園體育場短收之場地維護費為417萬1000元，直接使秀岡公司獲得上開短付場地維護費用417萬1千元之不法利益。
㈤因認再審聲請人所為係犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第
4款之對於主管事務，明知違背自治規則，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之圖利罪，判處劉享衡有期徒刑5年6月，褫奪公權2年。
四、再審聲請人提出以下聲請再審之新證據，主張：㈠依①85年7月15日桃園縣立體育場場地使用管理辦法修正草
案條文對照表、②85年7月15日桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準修正條文對照表、③86年6月至89年12月桃園縣立體育館售票案卷、④1998年可愛動物暨兒童博覽會活動案卷、⑤86年至89年靈鳶山水陸法會案卷、⑥91年6月30日直貢噶舉澈贊法人萬人大法會案卷，可知體育場歷年來對申請活動「售票」或「不售票」之判斷標準，均以其「有無販售觀眾席位」認定，「有」則依「售票」論，「無」則依「不售票」及活動性質計價，如屬商業性展覽者，不論其形式、內容，另加收攤位費計算，且依被告到職前之收費情形，並無任何追補繳記錄，可見歷年對於展覽現場實際情形，只要活動性質未改變，均不影響原先收費方式之認定，此並非被告自行解釋或恣意推論。
㈡依⑦89年12月28日桃園國際寵物暨兒童用品大展案卷，可知
於被告未到職前，該活動雖係「須憑票入場」之商展，仍由承辦人員以「不售票」方式向廠商收繳保證金及訂金，嗣後活動亦毫無爭議地結束。
㈢依⑧90年3月19日日本機器人博覽會案卷，可知該活動即係
被告核示應依「售票」方式計算租金，足證被告於商展活動所為裁量絕非依個人好惡恣意為之，且「非憑票入場部分大於憑票入場面積」、「憑票區域需少於體育場可用面積三分之一」等展出方式早已存在，只是未曾以書面表示。
㈣桃園縣議員 謝松佑 服務處以⑨90年7月13日佑服字第224號函
請求桃園縣政府給予本件展覽租金優惠，雖經承辦人擬具⑩桃園縣政府90年7月20日函稿，惟90年8月21日 許應深 代理縣長批示「緩議」後，即未完成發文程序，自無原確定判決所稱「桃園縣政府並未同意減租，更可佐證體育場場長並無減租或自行裁量以售票或不售票方式收取場租」之事實。
㈤依⑪92年2月28日巨大昆蟲生態教育博覽會案卷，可知該案
亦屬發售票券之商業展覽，惟場地租金仍以攤位數計算，桃園縣政府對其計算方式並未有不同意見表示。
㈥依⑫審計部台灣省桃園縣審計室91年4月19日審桃縣壹字第
1459號函文內容，可知本件展覽（西安兵馬俑展）經桃園縣審計室審核提出關於體育場收費標準之建議改善意見，係因制度規章之缺失，而非承辦人員未盡職責。
㈦前開收費標準經桃園縣政府於92年1月7日召開修正會議，並
將決議內容提報縣務會議通過，有⑬該次修正會議記錄、⑭92年3月5日桃園縣政府第696次縣務會議提案單可參，足證關於「售票」、「不售票」之定義，係被告到職後，依據承辦人員執行多年之實務經驗，始決策依循之慣例，絕非毫無法源依據之任意裁量，更無針對特定對象之利益而設。
五、惟查：㈠關於被告如何涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款犯行，原
確定判決業於理由欄貳、一至二（判決書第5頁至15頁）詳細敘明，且得為再審之所謂確實新證據，必須可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限，業如前述。原確定判決認被告確有本件貪污犯行，係以：除本件租用場地予秀岡公司舉辦系爭展覽，係以「不售票」計算標準向該公司收取管理維護費之事實，有被告之供述及證人周采衡、郭淑芳（桃園體育場主計人員）、許秀鳳、劉喜順之證詞，暨卷附系爭收費標準、系爭展覽之桃園體育場使用場地收費表、郭淑芳簽註之意見、場地器材組簽呈、桃園體育場收入傳票等可稽外，並敘明：(1)系爭收費標準就有關收取場地維護費之規定內容，僅有：「訂金」、「售票」、「不售票」三項，並依日、夜間場及國定假日、星期六及例假日，商業性展覽等，分別訂定不同收費價碼，可知應由管理機關首先判斷該申請舉辦之活動為「售票」或「不售票」，而決定以何項標準收取費用，並無明文或默示授權管理機關即桃園體育場之機關首長或相關承辦人員可為裁量權之行使。且郭淑芳已向被告表示，系爭展覽依規定應以售票標準收取場地維護費用，本件以不售票標準收取費用，與系爭收費標準之規定不符，應呈報上級機關桃園縣政府等語，並以打字方式製作書面簽述反對意見之旨；被告明知其情，不向桃園縣政府呈報系爭展覽可否依不售票標準收費，執意要依不售票標準收取場地維護費，仍在該收費表上用章，復於通知秀岡公司繳費完畢後，以系爭展覽符合其自訂之「五項標準」之要件，決定仍以「不售票」標準收費而通知秀岡人員先行繳費。且上開簽呈中所述上開「五項標準」，並無相關現場勘察照片或巡場紀錄可供查核，僅係被告自訂，難認與系爭收費標準有關，顯非行政裁量權之問題。又93年間舉辦之2001年日本機器人博覽會，原以「不售票」方式租借體育場，經巡場人員查出現場有售票亭，即修正動線設計，並追加其租金在案，當時該場場長即為被告，衡情被告已有處理上開展覽租地收費爭議之經驗，本件以不同標準收費之差額又高達417餘萬元，更應謹慎行事，卻仍昧於事實，違背法令即系爭收費標準，執意以不售票標準收取場地維護費，亦不向上呈報桃園縣政府，顯非出於誤認而已。而前開收費標準嗣後雖於92年間經桃園縣政府修正，惟本件展覽當時係適用修正前即86年6月13日所公布之收費標準，核其性質係屬桃園縣政府之自治法規，對所有租借場地之不特定人均有一定法律效果，被告為具有法定職務權限之公務人員，自應依循上開收費標準對租借場地者收取場地維護費，乃竟恣意解釋法令之適用，足認其具有對於主管之事務違背法令圖利他人之故意。另對於第一審向桃園縣政府調取桃園縣體育場90至92年間展覽活動卷宗中之「第三屆兒童電腦教育暨玩具博覽會」、「1998年可愛動物暨兒童博覽會」，認均不足為被告有利認定之依據，亦逐一論列說明，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，於法自無不合。
㈡觀之再審聲請人所舉前開新事證：
⒈就①85年7月15日桃園縣立體育場場地使用管理辦法修正草
案條文對照表、②85年7月15日桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準修正條文對照表、④1998年可愛動物暨兒童博覽會活動案卷、⑧90年3月19日日本機器人博覽會案卷、⑨桃園縣議員謝松佑服務處90年7月13日佑服字第224號函、⑩桃園縣政府90年7月20日函稿、⑬桃園縣政府92年1月
7日收費標準修正會議紀錄等資料（即聲證3、5、8、9、12部分），均經事實審法院為證據取捨而認定事實之職權行使，則上開證據資料內容顯無可能為被告所不知，不及調查斟酌，或為審判時未經發現，至其後始行發現之證據。且被告對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與聲請再審係為救濟原確定判決認定事實錯誤之本旨不合，又法院得本其自由心證予以取捨及判斷，茍不違背經驗法則及論理法則，尚不得僅因與再審聲請人為相異評價，即遽指為違法。
⒉就③86年6月至89年12月桃園縣立體育館售票案卷、⑤86年
至89年靈鳶山水陸法會案卷、⑥91年6月30日直貢噶舉澈贊法人萬人大法會案卷、⑦89年12月28日桃園國際寵物暨兒童用品大展案卷、⑪92年2月28日巨大昆蟲生態教育博覽會案卷、⑫審計部台灣省桃園縣審計室91年4月19日審桃縣壹字第1459號函、⑭桃園縣政府第696次縣務會議提案單等資料內容所示（即聲證4、6、7、10、11；補充證據1、2部分），固係於原確定判決前即存在，且未經原確定判決內容加以援引，但被告因身為桃園縣立體育場之場長，負責綜理，則上開資料之內容顯無可能為被告所不知，不及調查斟酌，或審判時未經發現，至其後始行發現之證據。
⒊故本件不符上揭刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現
確實之新證據」之「嶄新性」要件。況就該等證據本身形式觀察，並非不須經過調查程序即顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決之證據，亦不具有得對受判決人為更有利判決之「顯然性」要件，自不能據為聲請再審之原因。此外，被告復未具體提出其他足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名判決之「確實新證據」，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審理由。
㈢綜上所述，被告據以聲請再審之理由，尚與刑事訴訟法第
420條第1項第6款所列之再審事由有間，其聲請再審，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年10月6日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官丁淑蘭中華民國100年10月6日