裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1634號刑事判決
裁判日期：民國105年09月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1634號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳金財上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第1235號，中華民國105年6月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5220號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告吳金財犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，累犯，判處有期徒刑7月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官雖以依民國105年7月1日修正施行之刑法第38條之1規定，本案被告尚有犯罪所得新臺幣（以下同）5,000元未及宣告沒收為由，指摘原判決不當，並據此提起上訴。惟按，修正後刑法第38條之1第1項前段固規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，然同條第5項亦有「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之明文。經查，被告就本案竊盜所得部分，業於原審判決之前，即在105年6月13日依告訴人即被害人 張瑞賓 所主張之失竊財物價值、營業損失及精神賠償合計1萬6,800元，囑由被告之子 吳勝源 全數匯款至告訴人指定帳戶，並經告訴人表示業已收訖匯款，不再對被告求償，刑事部分亦同意原諒被告等語明確，有原審法院公務電話紀錄表（見原審卷第26、47頁）及玉山銀行存匯中心105年9月2日函暨所檢附之交易明細（見本院卷第23、24頁）可稽。是以本案既經告訴人合法取回同額之失竊款項，等同已收犯罪所得發還被害人之效，則依修正後刑法第38條之1第5項規定意旨，並無再對被告宣告沒收之理。檢察官仍執前詞，指摘原判決漏未宣告沒收不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國105年9月27日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官陳明偉法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官嚴昌榮中華民國105年9月30日附件臺灣新北地方法院刑事判決
105年度審易字第1235號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳金財上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第5220號)，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳金財攜帶兇器毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、吳金財於民國104年11月30日凌晨5時38分許，見新北市○○區○○路○○○號由張瑞賓所經營之早午餐店尚未營業且無人在內，竟意圖為自己不法之所有，持金屬材質、長度約15公分、客觀上足對人生命、身體安全構成威脅、具有危險性之螺絲起子2支(未扣案)，進入該店後方防火巷內，以上揭螺絲起子撬開該店之後門門鎖後(起訴書誤載該店後門未上鎖，及漏未認定吳金財有持上揭螺絲起子撬開後門門鎖，應予以補充更正)，進入店內竊取現金新臺幣(下同)5千餘元，得手後隨即離去。嗣於同日上午9時10分許，張瑞賓至上址準備開店時，發覺現金遭竊而報警處理，經警調閱店內監視錄影畫面，始循線悉上情。
二、案經張瑞賓訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、程序方面：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核，本件被告吳金財所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人張瑞賓於警詢之指述情節相符，並有現場照片6張、監視錄影畫面擷取照片9張(見偵卷第15至17、19至20、24頁)、現場監視錄影光碟1份、本院當庭勘驗該光碟所製作之勘驗筆錄暨其附件1份在卷可證(見本院卷第33頁背面、第36至38頁)，因認被告自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。次按刑法
321條第1項第2款之「門扇」專指門戶而言，即建築物內外間之出入口大門，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門均屬之。查被告犯案時所持之金屬材質、長度約15公分之螺絲起子，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，均為兇器無疑。故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，公訴意旨未詳查卷附監視器光碟及翻拍照片，而採信被告於偵查中之辯解，認被告係利用本案系爭早午餐店後門未上鎖之機會侵入該店竊盜，自有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條。又刑法第321條第1項第2款毀越安全設備之加重條件，本質即含有毀損他人物品之內涵，無論告訴人是否提告，被告因竊盜而毀損安全設備犯行，均毋庸論以刑法第354條之毀損罪，附此敘明。
㈡再按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數
罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前①因竊盜案件，經本院以103年度簡字第5013號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於103年12月8日易科罰金；②復因竊盜案件，經本院以103年度易字第1135號判決判處有期徒刑8月確定。
上揭①至②案嗣經本院以104年度聲字第1540號裁定應執行有期徒刑10月確定，扣除已易科罰金部分，於104年9月30日縮刑期滿執行完畢，嗣上開2罪雖又與另案竊盜案件經法院裁定應執行有期徒刑3年確定(現在監執行中)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然參照前揭說明，仍不影響①②案業已執行完畢之認定，被告於受徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前已有多次詐欺及竊盜前科，有上揭前案紀錄表
附卷可憑，素行非佳，其不思依循正軌賺取財物，反持兇器撬開店家後門侵入店內行竊財物，對社會治安及告訴人之財產安全造成危害，且犯後於偵查中僅坦承普通竊盜犯行，迄經本院於審理時當庭勘驗卷附監視錄影畫面後，被告始坦認係持螺絲起子開啟該後門門鎖之犯後態度，兼衡其所竊得之財物為現金5千餘元，其教育程度為國中畢業，入監前從事裝潢及房地產仲介工作、現在監執行另案竊盜案件、已婚、子女均已成年之生活狀況，並已由其子吳勝源代於105年6月13日匯款16,800元賠償告訴人之損失，告訴人亦表示願宥恕被告，請求法院對被告從輕量刑(有本院105年6月13日公務電話紀錄1紙附卷可考)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、至未扣案被告行竊時使用之螺絲起子2支，據被告供稱其行竊後即已丟棄(參本院105年6月2日簡式審判筆錄第4頁)，既無從證明現仍存在，為免將來執行之困難，均不為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄偵查起訴，經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國105年6月17日
刑事第二十四庭法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王姵珺中華民國105年6月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。