裁判字號：臺灣雲林地方法院105年易字第867號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度易字第867號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁誌霆
吳啟豪上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2497號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文丁誌霆共同毀越安全設備竊盜，處有期徒刑柒月。
吳啟豪共同毀越安全設備竊盜，處有期徒刑柒月。
事實
一、丁誌霆與吳啟豪駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載不知情之 李元飛 ，於民國105年4月11日晚間外出，丁誌霆與吳啟豪竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於翌（12）日凌晨0時30分許，至 蔡慶志 承租位於雲林縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○號之漁寮內（尚無證據證明係屬有人居住之建築物），由吳啟豪在外把風，丁誌霆以石塊撬開鐵窗及其內玻璃窗，翻越窗戶而侵入該漁寮，丁誌霆進入後發現漁寮內警報器作響，丁誌霆即竊取該警報器，此時蔡慶志因手機接收警報器簡訊得知漁寮遭人侵入，亦駕車前來察看，吳啟豪見有車輛駛近，呼叫丁誌霆，丁誌霆旋即上車並由吳啟豪駕車逃離現場，蔡慶志駕車在後追趕仍不及，返回漁寮後發現屋內置放之座墊起火燃燒（丁誌霆、吳啟豪所涉放火罪嫌另為不起訴處分），蔡慶志自行撲滅並報警究辦，經員警追查，而悉上情。
二、案經蔡慶志訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除簡式審判程序及簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，又除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第28
4條之1、第273之1條第1項分別定有明文。查本件被告丁誌霆、吳啟豪所犯之加重竊盜罪係屬刑事訴訟法第376條第2款所列之罪，依法獨任進行審理程序，又被告丁誌霆、吳啟豪於本院行準備程序時就被訴事實均為有罪之陳述，依前揭規定，經聽取當事人之意見後，裁定改行簡式審判程序。另簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不適用證據提示、交互詰問及傳聞法則有關證據能力限制等規定，是卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告丁誌霆、吳啟豪於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第88頁），核與證人即告訴人蔡慶志於警詢、偵訊時之證述大致相符（見警卷第1頁至第3頁；偵卷第23頁至第24頁），並有現場照片8幀（見警卷第8頁至第11頁）附卷可稽，足認被告丁誌霆、吳啟豪自白與事實相符，本案事證明確，被告丁誌霆、吳啟豪上揭犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇」係指門戶、窗
扇等阻隔出入之設備而言。至於鐵門窗乃防盜之安全設備，而非單純之門扇（最高法院73年度臺上字第3398號判決意旨參照）。查被害人遭破壞侵入之窗戶有架裝鐵條，此有現場照片4張在卷可佐（見警卷第8頁至第9頁），上開鐵窗具有防閑效用，自屬安全設備。核被告丁誌霆、吳啟豪所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪。
另公訴人亦當庭變更罪名為刑法第321條第1項第2款之罪名（見本院卷第90頁），附此敘明。
㈡被告丁誌霆、吳啟豪就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢爰審酌被告丁誌霆、吳啟豪共同竊取他人財物，顯不尊重他
人財產權益之犯罪動機與目的，所為實不足取，惟念其等犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，被告丁誌霆自陳在家裡幫祖父弄家裡的工作及漁塭，與祖父母同住，國中畢業之教育程度，被告吳啟豪自陳在六輕工業區工作，月收入約新臺幣2萬多元，家裡有母親、弟弟及5歲的兒子，國中肄業之教育程度，以及檢察官對被告丁誌霆、吳啟豪均求處有期徒刑7月以上之刑度，而被告丁誌霆、吳啟豪均向本院表示請求判處有期徒刑7月等一切情狀（見本院卷第97頁至第98頁），分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文
業經修正公布，並均於105年7月1日施行。修正後刑法第
2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於沒收，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又依修正後刑法第38條之1規定:「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」參諸本條之立法理由：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下:㈠第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…」等語；又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於犯罪行為人者，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如修正後刑法第38條第2項、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯罪行為人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定即為是例；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於犯罪行為人者為限，始應予以沒收，例如修正後刑法第38條之1第1項之規定屬之。揆諸前揭立法意旨及說明，可知修正後刑法第38條之1第1項關於犯罪所得沒收之修正，係合併修正前之刑法第38條第1項第3款後段及第3項之規定，並由職權沒收修正為相對義務沒收，亦即不論修正前或修正後之規定，均需限於「屬於犯罪行為人」之犯罪所得，始得予以沒收。而修正後之新法並未就「屬於犯罪行為人者」所指何意於立法理由中為特別之說明，惟仍可參諸本條立法意旨，而認「屬於犯罪行為人者」乃指屬於被告「所有」之犯罪所得，始應予以沒收，茲分述理由如下：1.「屬於犯罪行為人者」自其文義解釋，本即指所有權之概念，如被告未取得該物品之所有權，如何認定該所得已屬於犯罪行為人？倘若認為「屬於犯罪行為人者」可擴張解為僅要係被告所「持有」、「管有」或「享有」，則將導致絕對義務沒收與相對義務沒收界限上之混淆，蓋於單獨犯之情況下，只要不法利得在被告持有中，即被解為屬於犯罪行為人所有，勢將導致相對義務沒收質變為絕對義務沒收。2.縱認於2人以上共同犯案之情形，或有些許區別實益（屬於A共同正犯所持有或享有之利得，就不屬於B共同正犯所持有或享有），惟此區別實益甚微（因為採「所有」之見解者，屬於A共同正犯所有之利得，亦不會屬於B共同正犯所有），關鍵仍然是要回到「屬於犯罪行為人者」之解釋上，有無要包含「持有」、「管有」或「享有」之概念，而解為包含「持有」、「管有」或「享有」，將混淆絕對義務沒收與相對義務沒收之界限，自非妥適。3.修法後沒收並非從刑，自無共同正犯責任共同原則之適用問題，是以各共同正犯之間對於犯罪所得自應各別計算，倘依「持有」、「管有」或「享有」之概念，將有過度擴張各共同正犯所被認定之犯罪所得範圍之疑慮，蓋只要將犯罪集團所管有之利得，寬認各被告均得享有，則對各被告而言，均應各別沒收整個集團之全部利得，亦有涵蓋過廣之嫌。4.依體系解釋而論，修法後刑法第38條第2項前段規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「屬於犯罪行為人者」，得沒收之。與修正後刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，均有「屬於犯罪行為人者」之用語，解釋上自應一致。倘若解為「持有」、「管有」或「享有」之概念，則供犯罪所用之物，只要在被告持有中（為第三人所有之物），均得宣告沒收，不啻造成修正後刑法第38條第3項之規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」形同具文。5.綜上所述，犯罪所得自應屬於被告所有者，始得宣告沒收，方屬的論。
㈡據此而論：1.於詐欺取財之犯罪態樣，係被害人有目的的移
轉財物之所有權與被告，自屬被告所有之利得，應宣告沒收。但仍有例外，例如：詐欺集團向被害人佯稱：因被害人涉及洗錢案件，需將一定數額之金錢交由檢察官監管云云，此時即便被害人將金錢匯入詐騙集團之戶頭，因被害人並無移轉所有權之意思（係出於交由檢察官保管之意思），仍不生移轉所有權之效力，自不應沒收非被告所有之利得。2.於竊盜之犯罪態樣，被害人並無移轉所有權與被告之意思，被告自無從因竊盜他人財物而取得該物之所有權，而無從認定竊盜所得之財物係被告所有，因此被告竊得之財物，原則上不得沒收，但仍有例外，例如：①所竊取者並非「特定物」，而係竊盜他人所有之「現金」，此時被告將因民法第813條、第812條第2項之規定，因動產與動產之混合，而取得所有權，是對於所竊得之「現金」，既已屬於被告所有，自應宣告沒收之；②所竊得之物雖為「特定物」，然依刑法第38條之1第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，可知在特定物所變得或衍生而來之利益或孳息，均應予以沒收。是以舉凡被告將竊得物品變賣而取得之價金、將竊得之物品使用或食用殆盡，均屬上開刑法第38條之1第4項所規定之情形，此時即仍應依此規定而沒收其犯罪所得。至於修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」此條規定之前提，仍需「屬於被告所有之犯罪所得」，已合法發還被害人者，始無庸宣告沒收或追徵（按：不屬於被告所有之犯罪所得，本即不得沒收）。是以，若被告與被害人達成和解，並已將利得全數賠償被害人，則亦無宣告沒收犯罪所得之餘地；惟倘若所達成和解之數額，小於被告之實際利得，自仍應就被告因犯罪而未歸還之利得，併予宣告沒收，如此方符合不當得利衡平措施之立法意旨。
㈢查本件被告竊得之警報器1個，為特定物，不因被告竊盜而
取得所有權，承前所述，不予宣告沒收被害人所有之物，附此敘明。
參、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第2款。本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第二庭法官許佩如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官顏錦清中華民國105年12月27日【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
【刑法第321條】
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。