裁判字號：臺灣屏東地方法院95年易字第588號刑事判決
裁判日期：民國96年05月22日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度易字第588號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4573號），本院判決如下：
主文甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；又意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年。
丁○○竊盜未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○前犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院於民國94年12月15日判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，甫於95年3月9日易科罰金執行完畢。丁○○曾犯竊盜、詐欺罪，經臺灣高等法院高雄分院於93年11月17日分別判處有期徒刑7月及6月，應執行有期徒刑1年確定，甫於95年3月13日執行完畢。詎2人仍不思悔改，分別為下述犯行：
㈠甲○○意圖為自己不法之所有，於95年7月20日近午時分，
在屏東縣恆春鎮貓鼻頭風景區之停車場內，持不詳器具（未扣案，不能證明係屬兇器），撬開車牌號碼00-0000號自用小客車之左前車門（毀損部分未據告訴），竊取車內己○○所有置放於皮包內之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）、合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）、臺灣郵政股份有限公司朴子郵局（下稱郵局）之提款卡各
1張、現金新臺幣（下同）4,600元及遠東百貨股份有限公司禮券3張（面額共3,000元），得手後，因另自己○○皮包內放置之國民身分證（未遭竊取）得知其出生年月日，竟另行起意，又基於意圖為自己不法之所有，明知將金融機構之提款卡插入自動提款機後，輸入密碼，係表示已獲提款卡所有人之同意而得以提款，然其並未經所有人己○○之同意，竟接續於同日下午1時12分35秒及13分54秒，在屏東縣○○鎮○○路○巷6之1號統一超商內設置之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）提款機，將上開郵局提款卡插入自動提款機，並輸入密碼（該密碼恰為己○○之出生年月日數字），使上開自動付款設備之識別系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，以此不正方法接續從自動提款機取得己○○存放於朴子郵局00000000000000號帳戶內之存款2萬元及1萬元，合計3萬元。嗣因己○○發現失竊，並報警而循線查獲。
㈡丁○○於95年7月28日上午11時許，駕駛車牌號碼0000-00
號自小客車搭載甲○○，前往屏東縣恆春鎮南灣里南灣海水浴場之公有停車場，趁衝浪教練乙○○將其所有車牌號碼00-0000號自小客（貨）車停放於該處，並帶同遊客至海中衝浪之際，丁○○竟單獨意圖為自己不法之所有，持不詳器具（未扣案，不能證明係屬兇器），擬撬開乙○○之自小客（貨）車右後側車門門鎖以竊取車內財物，已著手但尚未撬開車門竊得財物之際，為丙○○所發覺而作罷離去。嗣經乙○○報警後，經警循線查獲。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
㈠本件證人乙○○、丙○○及己○○警詢之陳述，為證人於審
判外之陳述，屬傳聞證據，而被告丁○○對於證人乙○○及丙○○警詢之陳述，明示不同意作為證據使用；被告甲○○對於證人己○○警詢陳述亦有爭執，依前揭規定，則證人乙○○及丙○○於警詢之陳述、證人己○○於警詢之陳述，分別對於被告丁○○及甲○○不具有證據能力。
㈡被告丁○○提出其所錄證人戊○○私下談話內容之錄音及譯
文，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，亦屬傳聞證據，復無刑事訴訟法第159條之5之情形，亦不具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告丁○○對於被告甲○○於警詢之陳述、被告甲○○對於證人乙○○及丙○○於警詢之陳述，均表示同意作為證據，而上開證據資料係於有偵查權限之警察人員前所作成，且查無違法取證之情事，本院因認適當，則被告甲○○警詢之陳述對被告丁○○部分，證人乙○○及丙○○警詢之陳述對於被告甲○○部分，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
三、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人乙○○及丙○○於偵查中所為之陳述，均已依法具結，而在實務運作上檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又查無有何顯不可信之情況，再就證人乙○○及丙○○並於審理中到庭供證，已予被告甲○○、丁○○反對詰問之機會，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於曾於上揭時、地持己○○之郵局提款卡自中國信託銀行自動櫃員機內提領合計3萬元現金之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱上開提款卡係伊於屏東縣恆春鎮貓鼻頭風景區之停車場內拾獲，因見有密碼寫在提款卡皮套上而去提領云云。經查：
㈠被告甲○○曾持己○○之郵局提款卡於95年7月20日下午1
時12分35秒及13分54秒，在屏東縣○○鎮○○路○巷6之1號統一超商內設置之中國信託銀行提款機，接續2次提領己○○存放於朴子郵局00000000000000號帳戶內之存款各2萬元及1萬元，合計3萬元一節，業據被告甲○○坦承不諱，核與被害人己○○於本院審理中證述之情節相符，並有自動櫃員機上提款監視錄影翻拍相片2幀、郵政存簿儲金簿明細表1紙附卷可稽（見警卷第65、66頁、本院卷第41、42頁），堪認為真實。
㈡另據證人己○○於本院審理中證稱：95年7月20日上午約10
時多許，在屏東縣恆春鎮貓鼻頭風景區之停車場，伊駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車左前車門鎖曾遭破壞，置放於車內皮包內之第一銀行、合作金庫銀行及郵局提款卡各1張、現金4,600元及禮券3張（面額共3,000元）遭竊取，惟皮包並未失竊，其中被竊取之郵局提款卡係以其出生年月日作為密碼，遭竊取之提款卡及物品上均未註記其出生年月日，但其國民身分證與提款卡當時係一同置放於皮包內等語（本院卷第79-80頁），證人己○○經具結作證，且與被告甲○○並不相識，衡情當無飾詞攀誣之理，另其自小客車門鎖於上開時、地曾遭破壞一事，亦有證人己○○提出南都汽車股份有限公司估價單1紙佐證（本院卷第45頁），所為證述應堪採信。
㈢被告甲○○雖辯稱上開郵局提款卡係其於屏東縣恆春鎮貓鼻
頭風景區之停車場內地上拾獲，惟該提款卡係連同其他提款卡及現金、禮券一併遭竊取，且一經竊取後約不久，隨即遭被告甲○○持至恆春鎮內上開統一超商內設置之自動櫃員機提款，時間間隔甚短、失竊地點與領款地點亦相距不遠；再者，該提款卡既係以己○○之出生年月日作為密碼，而該密碼復未記載於提款卡上已如上述，則被告甲○○辯稱提款卡皮套上載有密碼，已不足採，惟其卻仍可知悉密碼而成功自自動櫃員機內提款，堪認應係被告甲○○以不詳器具破壞己○○之自小客車門鎖，並竊取包含上開郵局提款卡在內之提款卡及現金、禮券，並於竊取過程中，經由己○○之國民身分證，得知己○○之出生年月日，而將之作為提款密碼輸入。至被告甲○○雖辯稱證人己○○證述遭竊3張提款卡，惟伊僅持郵局提款卡提款，足認該提款卡為其拾獲而非竊取云云，惟此亦據證人己○○證述：其遭竊取之3張提款卡其上並未註記密碼，又僅郵局之提款卡係以出生年月日作為密碼等語，是證人己○○其餘2張提款卡並未遭盜領亦符常情，被告甲○○上開所辯，並不足採。
㈣綜上，被告甲○○之竊盜及違法由自動付款設備取得他人之
物犯行均堪認定，其所辯金融卡係其拾獲並侵占云云，核無足採。本件事證明確，應依法論科。
二、另據被告丁○○固坦承曾於95年7月28上午，曾駕車搭載甲○○至恆春鎮南灣海水浴場之公有停車場，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊並未破壞乙○○之汽車門鎖，係乙○○與丙○○認錯人云云。經查：
㈠被害人乙○○所有之上開自小客（貨）車之右後側車門門鎖
，於上開時、地曾有遭人以不明異物破壞之痕跡，有照片2幀附卷可稽（警卷第62頁及本院卷第17頁），堪信屬實。
㈡被告丁○○持不詳器具破壞乙○○之車門門鎖一節，目擊證
人丙○○於本院審理中證稱：伊當日在岸上幫忙乙○○拍攝DV，拍完後，看到停車場內被告丁○○2人開綠色的小客車，被告丁○○手拿不詳器具，並以身體遮住器具在撬乙○○的車輛側門，伊當時距離約15公尺、站立之角度剛好看得到，嗣因被告丁○○也有注意到伊，所以就停止動作並驅車離去，伊記下車牌號碼並隨即告知乙○○，當場查看即發現乙○○之車輛右側後車門鎖已有遭破壞痕跡，經過不久，又見被告丁○○之車輛又回到停車場，便與乙○○上前找被告丁○○理論，當時伊主要是憑車子及車牌號碼確認，案發當時雖因竊賊有戴帽子臉部不清晰，但依據其體型及外觀亦可看的出來等語（見本院卷第80頁反面、81頁），審酌證人丙○○經具結供證，且與被告丁○○並不相識，當無攀誣之可能；再者，被告丁○○亦自承其於當日上午約10時多許有先駕車停入南灣停車場，不久就離開去吃麵，吃完又回到南灣停車場等語（本院卷第10頁反面、85頁），即被告丁○○確有如證人丙○○所證述之曾於短時間內2度進入南灣停車場之情況，又證人丙○○於案發當時，距離被害人乙○○之車輛並不遠，且其所證述當時竊賊駕駛之車輛顏色及車型均與被告丁○○駕駛之綠色中華廠牌自小客車互核相符，又被告丁○○2度進入南灣停車場之期間間隔甚短，衡情，證人丙○○誤認之可能性極低。
㈢佐以證人即被害人乙○○於偵查中及本院審理中均證稱：伊
剛到停車場時即對其車旁一台綠色豐田或三菱廠牌的自小客車印象深刻，因其引擎沒熄火，與一般客人會立刻著裝下車不同，有一男子下車並打量其等，嗣其在岸上教學，證人丙○○告知 伊有 人在撬伊的車門鎖，被發現後就跑掉了，後來發現鎖頭有被破壞的痕跡，伊有詢問丙○○車牌號碼及車型，才回想到剛看到的自小客車等語（見偵查卷第53-54頁、本院卷第82頁反面、83頁），其所證述之車輛與證人丙○○上開證述及被告丁○○駕駛之車牌號碼0000-00自小客車外型特徵亦互核相符，足認證人丙○○及乙○○之證述應堪採信。
㈣被告丁○○辯稱發生爭吵當時證人丙○○曾表示竊賊係身穿
白色上衣，與其當時係穿著啡咖色上衣不符云云，而證人即丁○○之妻甲○○亦證述：乙○○上前詢問有無破壞其車輛，伊請乙○○確認是否為被告丁○○，丙○○表示那人是穿白色衣服，後來乙○○就表示道歉等語，惟被告丁○○於第
1次進入南灣停車場後曾駛離現場，又證人丙○○證述其主要是依據車牌號碼及車型顏色加以確認已據前述，再者，證人乙○○於本院審理中證稱：其與被告丁○○發生爭執後，曾道歉是因為當時認為被告丁○○可以撬開車門，可能有帶兇器因此以道歉緩和當時之狀況等語（見本院卷第83頁），另證人丙○○於偵查中亦證述：伊當時發現有人持不詳工具在撬車門，本來想上前制止，但因只伊一人在那邊，伊怕該人會對其不利，且該人看見伊後也隨即離開了等語（見偵查卷第53頁），佐以證人乙○○於與被告丁○○發生爭執後隨即報警處理，足認證人乙○○及丙○○主觀上並非認為自己有所誤認而係考量當時狀況及安全問題始向被告丁○○致歉，故此並不足為被告有利之認定。
㈤至被告丁○○雖就證人丙○○當時曾表示偷竊之人非被告丁
○○，證人乙○○並因此向被告丁○○道歉一節，聲請傳喚當時在場聽聞之證人戊○○為證，然據證人戊○○於本院審理中則證述：伊案發當時在撿雨傘，故伊並不清楚狀況，也沒有看到他人在場理論等語（見本院卷第84頁反面），足認證人戊○○對於被告丁○○與證人乙○○等人當時之爭執情形並不清楚，此部分尚難採為有利被告之論據。
㈥被告丁○○復辯稱如證人丙○○於看到有人在撬開車門時即
記下車牌號碼，正常情況下應立即報警，而非在第2次發現後才上前理論，而認其證述不可採信云云，然證人乙○○證稱：當日伊帶遊客去衝浪，第一次未立刻報警係因伊確認車內物品並未遺失，且其必須再繼續帶遊客下去玩，是後來又看到被告丁○○又回來，其等才先上前理論等語（本院卷第81頁），而丙○○證稱：報警是因為管理員有表示停車場的車輛常被撬開等語（本院卷第81頁反面），是亦難僅以乙○○未立即報警處理即遽認證人乙○○與丙○○之證述為不可採。
㈦綜上，被告丁○○曾於上開時、地，以不詳器具企圖撬開證
人乙○○自小客貨車右後側車門竊取財物之竊盜未遂犯行，已堪認定，應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類雖無限制，惟須客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，始足當之（最高法院74年3月19日刑庭總會決議參照）。本件被告甲○○及丁○○分別就犯罪事實一（一）、（二）部分，雖以不詳器具各自破壞己○○及乙○○之車輛車門，惟上開工具均未扣案，並無證據足認其等所持工具必屬金屬尖銳物，於客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，故尚難認係屬兇器。核被告甲○○持不詳器具，撬開己○○之車輛車門竊取車內皮包內金錢、禮券及提款卡之行為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，公訴人認應成立同法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，應依法變更法條。另被告甲○○持己○○之郵局提款卡提款3萬元之行為，係犯第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告甲○○2次以不正方法由自動付款設備取得他人存款行為，其時間、場所（均於同一部提款機）均極密接，各行為之獨立性極為薄弱，應屬為達其詐欺財物之接續行為，屬接續犯，為包括一罪。又被告甲○○所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。另被告丁○○所為係犯刑法第320條第1項、第3項之普通竊盜未遂罪，公訴意旨認應成立刑法第321條第1項第3款、第2項之加重竊盜之未遂犯，亦有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，應予變更起訴法條。又被告甲○○前犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院於94年12月15日判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，並於95年3月9日易科罰金執行完畢。被告丁○○曾犯竊盜、詐欺罪，經臺灣高等法院高雄分院於93年11月17日分別判處有期徒刑7月及6月，應執行有期徒刑1年確定，並於95年3月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙附卷可參，其等於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑；又被告丁○○上開竊盜行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。
四、爰審酌被告甲○○及丁○○不思以合法正當途徑賺取所需，貪圖一己私利而任意竊取他人財物，犯後復飾詞否認，未見悔意，另兼衡被告甲○○已賠償被害人己○○部分損失及其犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告甲○○部分並定其應執行刑，被告丁○○部分併諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○及丁○○所持不詳器具破壞汽車門鎖，因該器具並未扣案，且無證據足認分別為被告2人所有或為違禁物，爰不為沒收之諭知，附予敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丁○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年7月28日11時許，由丁○○駕駛車牌號碼為0000-00號自小客車搭載甲○○，前往屏東縣恆春鎮南灣里南灣海水浴場之停車場，趁衝浪教練乙○○將其所有車牌號碼00-0000號之自小客（貨）車停放於該處，並帶同遊客至海中衝浪之際，二人乃先下車打量週遭狀況，並繞行上開自小客（貨）車一圈後，甲○○即上車把風，而丁○○持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之不詳金屬尖銳物，擬撬開乙○○之自小客貨車右後側車門門鎖以竊取該車車內財物，已著手但尚未撬開車門竊得財物之際，為丙○○所發現而作罷離去，因認被告甲○○涉犯刑法第321條第1項第3款、第2項之加重竊盜未遂罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以：㈠被告2人之供述；㈡證人即被害人乙○○、目擊證人丙○○之證述；㈢刑案現場圖1件、現場及被破壞之車鎖相片共7幀及統一發票2紙等資為論據。訊之被告甲○○否認有何加重竊盜犯行，均辯稱：伊當日雖有與被告丁○○一同駕駛自小客車至該處，惟並無竊盜行為等語。經查：
㈠被告甲○○供稱其於當日與被告丁○○到達南灣停車場後，
雖曾下來散步，但不久即又開車去吃麵等語，而證人丙○○就被告甲○○之行為部分，雖曾於警詢中證述：證人乙○○停車並帶同遊客下水衝浪時，被告丁○○與甲○○先下車在乙○○之車旁繞一圈後，被告甲○○先上車等候，被告丁○○即試圖撬開車門等語（見警卷第29頁），而其嗣於偵查中證稱：被告丁○○在破壞乙○○之車輛門鎖時，被告甲○○在他的車子裡面，（偵查卷第53頁），另在本院審理中證稱：當時伊看見車內有一女子，但沒有注意她在做什麼等語（見本院卷第81頁）；而證人乙○○則於偵查中證述：伊剛到南灣停車場時，有見到其隔壁自小客車未熄火，有2人在車內吹冷氣等語（見偵查卷第53頁），於警詢及本院審理中證稱：伊到南灣停車場時，有一輛綠色自小客車未熄火，有一個男的走下來打量他們等語（見警卷第26頁、本院審理卷第82頁反面），則伊證人丙○○及乙○○之上開證述，縱認被告甲○○於抵達南灣停車場後，曾下車走動，惟並不足認被告甲○○此即有何與被告丁○○之竊盜犯意聯絡。又衡情，被告甲○○當時係坐於車內，並不易查知停車場四周之變化，及是否有人會發覺被告丁○○之竊盜行為，而難認其有何公訴意旨所稱之在車內把風行為。
㈡另公訴人雖以被告甲○○於7月20日至同月28日，短短數日
間曾密集到墾丁南灣之停車場3次，並提出統一發票2紙為證，為被告甲○○所自承是因心情不好，到該處看風景散心，衡諸被告2人家居高雄縣大樹鄉，距離恆春墾丁甚遠，被告甲○○卻於短短數日內即無故至墾丁3次，並均曾於墾丁地區停車場內停車，固難謂尋常，惟此亦尚不足遽以推論被告甲○○有與被告丁○○共犯竊盜之主觀犯意及行為分擔。㈢至公訴人所提出之刑案現場圖1件、現場及被破壞之車鎖相
片共7幀等證據，僅能佐證被告丁○○前開竊盜未遂之事實，並經本院認定被告丁○○所為已據前述，因此，亦不足供證明被告甲○○有參與被告丁○○之竊盜行為。
四、綜上，公訴人所提出之證據，或證明方法，尚無從說服本院形成被告甲○○有罪之心證，且復查無積極證據足資認定被告甲○○確有公訴人所起訴之加重竊盜未遂犯行，自應為被告甲○○此部分無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第3項、第339條之2第
1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第三庭審判長法官吳永宋
法官凃春生法官林雅莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年5月22日
書記官黃佳惠附錄本案論罪科刑條文刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。