臺灣臺中地方法院111年度訴字第131號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第131號刑事判決

裁判日期：民國111年03月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第131號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳閔德選任辯護人廖偉成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第38885號），本院判決如下：
主文陳閔德共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬；如附表編號1、4、5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳閔德明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、 硝西泮 分別係屬毒品危害防制條例列管之第二級、第三級及第四級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「大哥」、使用FACETIME帳號「son0000000000oud.com」之成年人及使用FACETIME帳號「qazxc510000000oud.com」、暱稱「能量飲」之成年人，共同基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，以「大哥」提供之扣案如附表編號4、5所示行動電話2支作為販賣毒品之聯絡工具，並依「大哥」指示駕駛放有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之彩色花朵圖案毒品咖啡包、混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之蘋果圖案毒品咖啡包之車輛，前往約定地點進行毒品交易。嗣 蔡鎮宇 (FACETIME帳號：jsskil0000000il.com)，經警查獲持有購入之毒品咖啡包，為配合警方查獲毒品來源，而於民國110年11月29日19時55分許，以通訊軟體FACETIME聯繫「能量飲」，佯裝欲以新臺幣（下同）10,000元購買彩色花朵圖案毒品咖啡包10包、蘋果圖案毒品咖啡包5包，談妥毒品交易事宜後，「大哥」即於同日20至21時許，使用通訊軟體FACETIME告知陳閔德放有上開毒品咖啡包之車牌號碼000-0000號自用小客車停放地點(臺中市北區一中街路旁之停車格)，陳閔德遂依指示駕駛前開自用小客車，於同月30日1時55分許至臺中市○○區○○路0段0000號社區大樓前，正欲與蔡鎮宇交易如附表編號1、2所示之毒品咖啡包之際，旋遭現場埋伏之警員當場逮捕，而販賣未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報告偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第132頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第133至137頁），本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、審理時均坦承不諱（見偵38885號卷第16至19、139至142頁，本院卷第24、138至139頁），核與證人即佯裝購毒者蔡鎮宇於警詢及偵訊時之證述相符(見偵38885號卷第24至25、172至173頁)，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵38885號卷第27至31頁）、搜索被告之臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵38885號卷第43至47頁）、證人蔡鎮宇另案經搜索之本院110年聲搜字第1395號搜索票、臺中市政府警察局第五分局東派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵38885號卷第51至57頁）、證人蔡鎮宇與「能量飲」之FACETIME對話紀錄擷圖（見偵38885號卷第61至69頁）、被告與「son0000000000oud.com」之FACETIME對話紀錄擷圖（見偵38885號卷第71頁）、查獲現場及扣押物品照片（見偵38885號卷第73至79頁）、車號000-0000自用小客車之車輛詳細資料報表（見偵38885號卷第93頁）在卷可稽，而扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，經鑑驗結果分別含有如附表編號1、2「備註」欄所示之毒品，亦有衛生福利部草屯療養院110年11月30日草療鑑字第1101100642號鑑驗書（見偵38885號卷第89至90頁）存卷可參，足徵被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告與購毒者並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告殆無甘冒被查緝重罰之風險，接獲「大哥」指示即親自出面將毒品交付購毒者之可能，顯見被告就上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖，其始願為之，且被告於本院審理時自陳：如果交易成功，「大哥」會給伊3,000元作為報酬等語（見本院卷第139頁），堪認被告應有營利之意圖甚明。
(三)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本件證人蔡鎮宇以通訊軟體FACETIME與「能量飲」聯絡談妥毒品交易事宜後，嗣被告即依「大哥」指示攜帶毒品前往指定地點交易毒品，業如前述，足認被告原即有意圖營利而販賣毒品之犯意，嗣經警以釣魚方式誘出交易，惟因上開交易行為係在警員之掌控監督下，佯裝買家之證人蔡鎮宇亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，且被告尚未交付毒品，旋遭警員逮捕，應論以販賣未遂。
(四)綜上所述，被告上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，均事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而硝西泮則屬同條例列管之第四級毒品，均不得非法販賣。又按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。而在販賣混合第三、四級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第三級毒品」及「販賣第四級毒品」等不同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而從一重論以販賣第三級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。如若不然，以販賣混合第三、四級毒品者為例，倘再依循過往想像競合論之見解，先分別論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第四級毒品）」及「販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第三級毒品）」，不僅於構成要件階段有重複評價之虞，且依條文中所明定「適用最高級別法定刑」之結果，則該2罪之法定刑即屬相同而不復有輕重之別，在想像競合時亦難分軒輊，當非此次修法之意旨，應認僅論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」即為已足，其法律效果則依販賣第三級毒品罪之法定刑加重二分之一，始無過度評價或評價不足之疑慮。本案被告販賣之如附表編號1、2所示毒品咖啡包，經鑑定結果，分別含有二種以上之毒品成分（詳如附表編號1、2「備註」欄所載），乃均係同一包裝內混合二種以上毒品之情形，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪(如附表編號2所示蘋果圖案毒品咖啡包部分)及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（如附表編號1所示彩色花朵圖案毒品咖啡包部分）。被告與「大哥」、「能量飲」就本案犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)罪數：被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。另本案並無積極證據足認被告販賣之如附表編號1、2所示毒品咖啡包所含第三、四級毒品之純質淨重達毒品危害防制條例第11條所規定之5公克以上，則其前述持有第三、四級毒品之行為，尚屬不罰，不生持有之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收而不另論罪之問題。被告係以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。
(四)刑之加重、減輕
1.被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑(法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
2.被告已著手於本件犯罪之實行而不遂，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
3.被告於偵查及審判中就其販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4.被告具有前述之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定先加後減並遞減之。
(五)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查被告本案所為雖不可與長期、大量販賣毒品之真正毒梟相比，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，況其所犯本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
(六)又毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。本案被告並無供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，此有臺中市政府警察局第五分局111年2月7日中警五分偵字第1110003683號函所附職務報告、臺灣臺中地方檢察署111年1月27日中檢謀致110偵38885字第1119010853號函在卷可考（見本院卷第65至67、57頁），是本案被告自無從依前開規定據以減輕或免除其刑。
(七)爰審酌被告為成年人，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟與「大哥」、「能量飲」等人共同販賣毒品以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，所為誠值非難，並考量被告之販賣毒品種類、數量及獲利情節，兼衡未有犯罪前科，素行良好，其犯後坦承犯行之態度，自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見本院卷第139頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
(一)扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確含有如附表編號1、2「備註」欄所示之毒品成分，有上開鑑驗書在卷可證（見偵38885號卷第89至90頁），且均為被告販賣之毒品，業據其供承明確（見本院卷第136頁），是扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該外包裝應整體視為查獲毒品，併予宣告沒收銷燬或沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬或沒收之諭知。
(二)扣案如附表編號4、5所示之行動電話，均係供被告本案販賣毒品所用之物，此經被告 陳明 在卷（見本院卷第136頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
(三)按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，即不得於該有罪判決宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查被告所持有扣案如附表編號3所示第三級毒品愷他命4包，係供被告施用之毒品，此據被告陳明在卷（見偵38885號卷第16、140頁，本院卷第24、136頁），核與本案販賣毒品咖啡包犯行無何關聯，自不得於本案宣告沒收。至扣案如附表編號6、7所示之物，據被告供稱與本案犯罪無關（見本院卷第24、136頁），依卷內證據亦無從認定與本案犯罪有關，且非違禁物，自無從宣告沒收。又本案被告攜帶毒品咖啡包前往約定地點交易之際，即為現場埋伏之警員當場逮捕而未遂，尚無犯罪所得，自無宣告沒收或追徵其價額之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第七庭審判長法官尚安雅
法官丁智慧法官林忠澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國111年3月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱數量備註1.毒品咖啡包(花圖示彩色包裝，內含綠色粉末)10包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總毛重54.22公克，送驗單位指定鑑驗1包，該包驗前淨重4.0010公克，驗餘淨重1.797公克，見偵38885號卷第89至90頁）2.毒品咖啡包(蘋果圖示白色包裝，內含綠色粉末)5包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（總毛重14.87公克，送驗單位指定鑑驗1包，該包驗前淨重1.9791公克，驗餘淨重0.4572公克，見偵38885號卷第89至90頁）3.晶體4包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第三級毒品愷他命(總毛重11.41公克，送驗單位指定鑑驗2包，該2包驗前淨重分別為3.6726、1.8012公克，驗餘淨重分別為3.5630、1.6939公克，見偵38885號卷第89至90頁）4.黑色IPHONE8行動電話（序號：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡）1支供被告本案販賣毒品咖啡包所用之物。5.黑色IPHONE7行動電話（序號：000000000000000密碼1103）1支供被告本案販賣毒品咖啡包所用之物。6.現金（新臺幣）4萬9,500元與本案犯罪無關。7.信封1只與本案犯罪無關。