裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1884號刑事判決
裁判日期：民國108年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1884號上訴人即被告 孫啓霖 選任辯護人 李美寬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第16號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第28452號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、孫啓霖明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用其所有如附表編號1所示行動電話（搭配門號0000-000-000號SI
M卡1張）所安裝之通訊軟體「WeChat」，於民國106年9月10日前不久之某時，在「夢幻遊樂園」支援版刊登「小姐就不必說了試過就知道，只要您覺得不OK就讓您打槍，五張百鈔內都可送，限雙北地區。」等隱喻販賣毒品之訊息，適為新北市政府警察局 新莊 分局（下稱新莊分局）警員 李沛清 執行網路巡邏勤務時發現，遂於106年9月10日晚間11時58分許，喬裝買家以前開通訊軟體與孫啓霖接洽，兩人約定於翌（11）日凌晨0時40分，在新北市○○區○○路0段000巷00號前，以新臺幣（下同）4,800元之代價，由孫啓霖出售重量約3公克之愷他命1包予李沛清。孫啓霖不疑有他，依約前往上址，先向李沛清收取4,800元價金後，進而交付如附表編號2所示之愷他命1包予李沛清而著手於販賣第三級毒品犯行，隨即遭警方逮捕而未遂，警方並當場扣得如附表編號1所示之行動電話1支及如附表編號2所示之愷他命
1包（淨重2.5289公克、取樣0.0018公克鑑驗、驗餘淨重
2.5271公克），始悉上情。
二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦有規定。本案下述所引上訴人即被告孫啓霖（下稱被告）以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為當事人已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、另本判決後述所引用之其餘非供述證據，經依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即警員李沛清於偵查中證述情節相符，並有新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與警員李沛清於通訊軟體中之對話譯文、通訊軟體對話翻拍照片6張、被告於通訊軟體群組張貼之訊息照片1張及扣案物品照片4張在卷可證。此外，復有扣案之如附表編號1所示行動電話1支、如附表編號2所示白色結晶1包可資佐證，而如附表編號2所示之白色晶體經送鑑定，結果檢出第三級毒品愷他命成分，淨重2.5289公克，取樣0.0018公克鑑驗，驗餘淨重2.5271公克，此有臺北 榮民 總醫院106年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第77頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。
又被告於原審審理時自承倘販售該 包愷 他命成功，預計可獲得3、400元之利潤等情（見原審卷第55頁），足認被告主觀上係基於營利意圖而為本案犯行甚明。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款規定列管之第三級毒品。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4
008號判決意旨參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。本件被告於通訊軟體群組中，以前揭刊登隱喻販賣毒品訊息之方式對外吸引欲購買愷他命之人向其購買，顯然本有販賣第三級毒品以營利之故意，嗣經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警事實上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣愷他命前持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
1.被告前於105年間因妨害自由案件，經原審法院105年交訴字第2號判決判處有期徒刑3月確定，於105年12月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第69頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告於本案案發後之同年11月13日另遭警方查獲持有6包愷他命，此有警方前開提出之另案 陳宗邦 移送書暨其調查筆錄各1份在卷可證（見原審卷第123至127頁），復尚有施用毒品前科，亦有本院被告上開前案紀錄表1份在卷可稽，足證被告於本案遭警方查獲後，仍無戒絕之心，一再碰觸愷他命，顯然惡性不輕，刑罰反應力薄弱，有延長其矯正期間以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑，並與後揭偵、審中均自白及未遂減輕其刑部分依刑法第71條第1項之規定先加後遞減之。
2.被告販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
4.至辯護人於原審辯稱：被告供出毒品來源為陳宗邦，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云（被告於原審之供述，見原審卷第55頁）。惟查被告固於新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）供述陳宗邦於106年10月底間某日，在新北市○○區○○路○○○號11樓涉嫌販售6包愷他命予被告，此有永和分局107年3月29日新北警永刑字第1073422127號函暨所附移送書、另案嫌疑人陳宗邦警詢筆錄
1份在卷可佐（見原審卷第121至127頁），然檢察官偵辦陳宗邦販毒案，被告於該案偵查中以證人身分作證時，改稱遭查獲之6包愷他命並不是向陳宗邦購買，經檢察官認陳宗邦罪嫌不足，而為不起訴處分，此有新北地檢署107年3月30日新北檢兆御106偵28452字第313283號函暨所附107年度偵字第1083號不起訴處分書1份在卷可證（見原審卷第11
5至119頁），是被告為警查獲後所指毒品來源，偵查機關並未因此查獲，故無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。又被告上訴本院後其辯護人復辯稱：被告於107年7月6日至新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）檢舉另2位毒品藥頭於微信（wechat）之通話記錄（見本院卷第36至52頁），亦有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。惟查新莊分局先函稱：被告並未至本分局找承辦人製作檢舉筆錄，也未來電告知有關毒品案之相關情資，嗣辯護人復狀稱：為被告製作檢舉筆錄者乃 侯辰儒 ，並非卷附職務報告之報告人李沛清，本院再函新莊分局，據稱被告於107年7月6日18時20分許，在本分局警備隊製作警詢筆錄，無法確實提供毒品來源，為綽號（
LVY）之人相關年籍資料有新莊分局107年8月21日新北警莊刑字第1073436663號函暨所附職務報告、107年12月25日新北警莊刑字第1073461617號函暨所附調查筆錄、職務報告、保護證人代號與真實姓名對照表（見本院卷第98至100頁、第138至150頁），足見被告並無確實提供毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，自難依該規定而邀寬典。至被告於本院最後審理時再供出本案毒品來源為 林易昀 ，永和分局已在偵辦中，惟其辯護人旋稱：被告前在警詢時雖曾表示本案與林易昀無關，是因林易昀在場，被告擔心被報復才如此說等語（見本院卷第169頁），而被告亦不否認曾說林易昀與本案無關，且其於本案警詢及單獨接受檢察官偵訊時確有確認林易昀與本案毒品無涉（見本院卷第172頁；另見偵字卷第11頁反面、第58頁正面），是被告既已表示林易昀與本案無關，其請求再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，即屬無據。本院亦無再向永和分局函查之必要。
5.辯護人另辯稱：被告係一時興起而犯本案，目前有正當工作，又其家庭經濟困難，全靠被告支撐，且被告尚須按月賠償另案車禍之被害人，倘被告入監服刑，對另案車禍被害人及被告家屬而言，實屬不利益，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然被告當初與警方聯繫討論交易毒品方式時，被告先提議由警方匯款，被告再託計程車送交毒品，遭警方拒絕後，被告稱：「我是做長期的，也不是做短暫的，沒必要吞你的錢」等語，此有前開雙方對話譯文1紙在卷可佐（見偵卷第30頁），由此可知，被告對於交易毒品之方式，已有相當之經驗，本件並非偶發之犯行，又被告於106年11月13日另遭警方查獲持有6包愷他命，此有警方前開提出之另案陳宗邦移送書暨其調查筆錄各1份在卷可證（見原審卷第123至
127頁），則被告於本案遭警方查獲後，仍一再碰觸愷他命，顯然未心生警惕，且被告縱然肩負家庭經濟責任或需按月賠償另案車禍當事人，亦無法合理化被告販毒之動機及犯行，是本案被告犯罪情狀上並無明顯足引人同情之處，參以本件被告犯行已依前述規定先加後遞減之，其犯行對照減輕後之法定最低刑度，並無過重情形，故辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚有未合，並不足採。
三、維持原判決之理由原審以被告上開犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動禁毒政策，著手販賣第三級毒品予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時發覺，而未生販賣毒品之結果；兼衡被告前有妨害自由、施用毒品經觀察、勒戒處遇之素行，被告自陳高中畢業學歷，目前擔任職業司機之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所欲販售毒品數量、金額，末念其始終坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並敘明下列五、沒收與否之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原審判刑太重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
四、沒收與否之理由㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之愷他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物。而該第三級毒品，為被告著手販賣之物，此為被告於原審審理中所自承（見原審卷第55頁），足徵上開第三級毒品為被告欲販售之物，其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1所示之行動電話（搭配門號0000-000-000
號SIM卡1張）1支，係供被告用以張貼販售毒品訊息及與李沛清警員聯繫本案販賣第三級毒品犯行之工具，此據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第55頁），並有上開通訊軟體對話內容翻拍畫面在卷可憑，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年4月16日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國108年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼─────────────────────────┤│1│行動電話（搭配門號0000-000-000號SIM卡1張）1支。│├──┼─────────────────────────┤│2│愷他命1包（驗前淨重2.5289公克、取樣0.0018公克鑑驗│││、驗餘淨重2.5271公克）。│└──┴─────────────────────────┘