裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第226號民事判決
裁判日期：民國99年12月13日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高雄地方法院民事判決99年度簡上字第226號上訴人即被上訴人 趙美育 被上訴人即上訴人 陳薏 分訴訟代理人 張禾宜 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國99年4月6日本院簡易庭99年度雄簡字第69號第一審判決提起上訴，本院於99年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命 陳薏分 給付趙美育逾新臺幣壹拾叁萬捌仟柒佰玖拾柒元及該部分假執行之宣告部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，趙美育於第一審之訴駁回。
陳薏分其餘上訴駁回。
趙美育上訴駁回。
第一審訴訟費用由陳薏分負擔百分之四十，餘由趙美育負擔；第二審訴訟費用關於陳薏分上訴部分，由陳薏分負擔百分之六十，餘由趙美育負擔。第二審訴訟費用關於趙美育上訴部分，由趙美育負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人趙美育（下稱趙美育）起訴主張：伊於民國97年4月23日將門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號1樓建物（下稱系爭建物）租予被上訴人即上訴人陳薏分（下稱陳薏分），租賃期間自97年5月10日起至99年5月9日止，租金每月新臺幣（下同）3萬元，陳薏分於簽約時，除已交付1個月租金外，另交付押租金7萬元，伊已將系爭建物交予陳薏分使用（下稱系爭租約）。惟陳薏分其後即拒付租金，屢經催討，均置之不理。伊遂於97年9月26日以存證信函終止系爭租約，經扣除陳薏分前已繳納之租金，尚應繳清自97年6月10日起至契約終止日之租金；另陳薏分遲至98年
8月1日始將系爭建物返還，無權續行占用系爭建物，應依不當得利規定，給付自97年9月27日至98年8月1日止，占用系爭建物所獲相當於租金之利益，故陳薏分給付15個月租金共45萬元。此外，陳薏分尚積欠98年6、7月之水費136元、98年4月起至7月止之電費2,661元，及自97年10月起至98年7月止之管理費1萬5,000元，亦應繳清。經扣除其前已給付之10萬元後，尚應給付伊36萬7,797元。為此，爰依系爭租約及不當得利等法律關係提起本訴等語。並聲明：陳薏分應給付趙美育36萬7,797元。
二、陳薏分則以：伊承租系爭建物欲作為經營卡拉OK餐飲店，簽約時趙美育未告知系爭建物會漏水，伊於97年5月2日整修系爭建物後，始察覺漏水現象，即通知趙美育。趙美育保證將於1個月內修繕，伊始願繼續承租。惟趙美育未約修繕，伊因已訂購裝潢設備，為免訂金遭沒收，不得已開始裝潢。裝潢期間樑柱漏水仍嚴重，伊遂於97年6月23日與趙美育達成協議，趙美育同意免除97年5月10日起至7月10日止之租金。惟自同年6月24日營業後，因連日下雨致系爭建物多處漏水，裝潢因而受損，無法正常營運致虧損嚴重，趙美育始終未解決漏水問題，伊遂於97年8月29日寄發存證信函終止系爭租約，自毋庸給付租金。此外，系爭租約既於97年8月29日終止，伊自無須給付管理費；至於水費136元、電費2,
661元，伊願負擔等語置辯。
三、本件經原審判決陳薏分應給付趙美育25萬0,797元。兩造各就不利部分不服原審判決提起上訴。趙美育除援引於原審所為陳述及主張外，另補述：伊曾請陳薏分自行修繕，再以租金扣除或免收2月租金，惟未獲置理，顯有故意以漏水事由敲詐等語。其上訴聲明為：㈠原判決不利趙美育部分廢棄。㈡前開廢棄部分，陳薏分應再給付趙美育11萬7,000元。陳薏分答辯聲明則為：駁回上訴。至陳薏分上訴部分，除援引於原審所為抗辯外，另補述：系爭建物漏水嚴重，趙美育所免除之2月租金亦無法供伊為完全修繕，故伊並未應允，系爭建物既未修繕，伊自得行使同時履行抗辯權，毋庸給付租金，管理費自97年5月起亦應由趙美育支付。另伊雖於97年
8月29日所寄發之存證信函，因未限期命趙美育履行修繕義務，故此終止租約之意思表示，非無瑕疵，系爭租約仍應存在，直至98年8月1日為止，伊於該期間仍得行使同時履行抗辯權，拒付租金等語。並上訴聲明為：㈠原判決不利陳薏分部分廢棄。㈡前開廢棄部分，趙美育於第一審之訴駁回。趙美育之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於97年4月23日簽訂系爭租約，約定租賃期間自97年5
月10日起至99年5月9日止，租金為每月3萬元，陳薏分除於簽約時已交付1個月租金3萬元外，另交付押租金7萬元，其後即未給付租金，有系爭建物租賃契約影本1份附卷可稽（原審卷第193頁至第196頁）。
㈡系爭租約第13條載明系爭建物之管理費由陳薏分繳納，陳薏
分已繳納自97年5月10日起至同年9月止之管理費，自97年10月起即未繳納管理費（原審卷第186頁、第194頁）。
㈢陳薏分同意負擔水費136元、電費2,661元，合計2,797元
（原審卷第148頁至第150頁、第186頁）。㈣趙美育於97年8月28日以存證信函限陳薏分於文到3日內清
償所積欠之租金；再於同年9月26日以陳薏分仍未給付租金為由，為終止租約之意思表示，上揭函文均經陳薏分收訖，有高雄社東郵局第409號、第459號存證信函各1份在卷足參（原審卷第5頁至第8頁、第46頁）。
㈤陳薏分於97年7月31日、同年8月29日以存證信函，催告趙
美育修繕系爭建物之漏水，並預告終止給付租金，再於同年
9月26日，以漏水仍未修繕致受損害為由，通知趙美育終止給付租金，上揭函文分別經趙美育於同年8月1日、9月1日、9月29日收訖，有高雄地方法院郵局第2318號、第2586號及高雄新興郵局第128號存證信函各1份附卷可憑（原審卷第50頁至第52頁、第54頁至第56頁、第60頁至第63頁）。
㈥陳薏分於98年8月1日遷出系爭建物，並將系爭建物返還給趙美育（原審卷第186頁）。
㈦系爭建物經高雄市土木技師公會鑑定，鑑定系爭建物漏水之
因，係因屋頂雨水經由屋頂新設落水管排至3樓天溝，再排至柱子裡面之排水管理，惟3樓天溝斷面不足，導致水量宣洩不及，且天溝防水未做好，使水滲漏至2樓平頂、樑、柱，往下滲流到1樓（即系爭建物）地板，有高雄市土木技師公會98年9月10日高市土技字第09802886號鑑定報告書（下稱鑑定報告）附卷供參（外放）。
㈧陳薏分及訴外人 張禾宜前 以系爭建物漏水嚴重，趙美育怠於
修繕，致其受有裝璜費用80萬元損失，訴請趙美育負債務不履行損害賠償責任，經本院以97年度雄簡字第7077號民事判決，判命趙美育應給付45萬7,011元及法定遲延利息，該案現由本院以99年度簡上字第337號民事事件審理中。
五、本件之爭點：㈠系爭租約有無終止？若有，於何時、何因終止？㈡陳薏分得否因系爭建物有漏水瑕疵，主張同時履行抗辯，進
拒絕給付全部租金？㈢趙美育請求陳薏分應給付租金、不當得利、水電費及管理費
，共計36萬7,797元，是否有據？
六、本院得心證之理由：㈠系爭租約有無終止？若有，於何時、何因終止？⒈按承租人租金支付有遲延者，出租人得訂相當期限，催告承
租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約，固為民法第440條第1項、第2項所明文。另按除以擔保金抵償外，仍達二個月以上時，出租人不得收回房屋，土地法第
100條第3款亦有明文規定。本條立法目的，乃係為保障社會經濟地位通常處於相對弱勢之承租人所為之規定，俾免其僅因暫時未能繳付租金，即遭出租人據以終止租約而受有流離失所之危險，間接耗損社會成本。本條款於立法之初，雖僅就未定有期限之租賃契約為規範，並未擴及適用於定有期限之租賃契約。惟不論處於定期或不定期之租賃契約關係，承租人於社會經濟地位中，均處於相對弱勢之態勢絲毫無異，自不因契約是否定有期限，而致使承租人之客觀生活水準與經濟條件有所消長。是以其文義解釋本條款，固無明文規定得適用於定有期限之租賃契約，惟基於同類事務，應為相同之處理之衡平法理，應認為已定有期限之租賃契約亦得類推適用本條之規定，亦有司法院院解字第3489號解釋及最高法院44年度台上516號判例意旨可資參照。本件系爭租約「
伍、租金或擔保金」固約定承租人不得要求押金抵扣租金等語（原審卷第193頁），惟上揭土地法規定乃為保護承租人之旨，屬強行規定，非當事人得合意排除適用，是認前開約定，自屬無效，合先敘明。
⒉依系爭租約所載，系爭建物租期自97年5月10日起至99年5
月9日止，為定有期限之租賃契約，揆諸前揭說明，系爭租約應有上揭土地法規定之適用，亦即趙美育須以陳薏分所積欠租金總額，以具有擔保性質之押租金抵償後，賸餘租金仍達2月以上者，始得終止租約。經查，陳薏分雖僅繳納首期租金3萬元後，即自同年6月起未再給付租金，固為屬實，惟趙美育於同年9月26日以陳薏分遲付租金為由，為終止租約之意思表示時，彼時陳薏分所積欠97年6月起至8月止之租金總額9萬元，經以押租金7萬元抵償後，僅有2萬元未付，顯未達租金總額2個月以上。趙美育前揭終止租賃契約之意思表示即難謂合於前揭法條之規定，自不生合法終止租約之效力。
⒊次按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租
人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕。如出租人於期限內不為修繕者，承租人得終止契約，固為民法第423條、第429條及第430條所明文。惟按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，而意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩（最高法院88年度台上字第1671號判決意旨參照）。陳薏分固先後以存證信函要求趙美育為修繕，並於本院審理時曾主張係為終止租約之意思表示（院卷第35頁）。惟觀其存證信函所載之文句，僅以「‧‧‧限台端文到3日內前來協商解決，否則，本人將拒絕繼續支付租金」、「即日起本人將終止繼續支付房屋租金，直到改善屋況漏水問題與賠償‧‧‧」、「台端未將漏水問題解決前，本人停止支付房租‧‧‧」等語通知趙美育（原審卷第51頁、第55頁、第61頁），依該等文字所載，未為任何終止租約之意思表示，核其真意，僅係在行使同時履行抗辯權，非有何終止租賃契約之意甚明。陳薏分先前所寄存證信函既未以終止契約為通知內容，嗣於本院審理時主張已為終止租約，即屬無據，不足採憑，遑論其嗣具狀改稱該終止契約意思，非無瑕疵，系爭租約仍應存在等語（院卷第42頁反面），足認陳薏分所主張終止契約云云，顯非可採，⒋從而，兩造各所主張終止契約均不合法，不生終止契約之效
力。然陳薏分業於98年8月1日遷出系爭建物並將之返還趙美育，既為兩造於原審所不爭執（原審卷第186頁），足認自是時起，兩造合意終止系爭租賃契約。
㈡陳薏分得否因系爭建物有漏水瑕疵，主張同時履行抗辯，進
拒絕給付全部租金？⒈民法第423條關於租賃物之交付及保持義務，為出租人之主
給付義務，是出租人交付之租賃物，如不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，固經最高法院98年度台上字第222號著有判決意旨可供參酌。惟承租人同時履行抗辯權之發生，仍需以所享有租賃物使用收益之利益，與租金給付義務顯不相當，始得主張。果出租人固未修繕租賃物之瑕疵，惟承租人就租賃物並非完全不得使用收益，甚至實際上亦已為部分之使用收益，若仍允其得據同時履行抗辯毋庸為租金之對價給付，自難謂與誠信原則及衡平法理無悖，此觀民法第246條第2項所定「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付」甚明，惟因該項所稱「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵並未影響其使用，縱不得拒絕自己全部之給付，亦得拒絕自己部分之給付，亦有最高法院94年度台上字第1861號判決意旨闡釋明確。
⒉本件系爭建物確有漏水瑕疵，除經原審會同兩造勘驗明確，
製有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑外（原審卷第105頁至第
120頁），復經高雄市土木技師公會鑑定明確，有鑑定報告附卷足稽（原審卷第109至120頁）。趙美育既為出租人，依民法第423條及第429條規定，應就此瑕疵應負修繕責任，自不待言。惟查，兩造於97年4月23日簽定系爭租約，租期自同年5月10日起算，陳薏分於同年5月2日進駐系爭建物整修裝潢之前，即已發現系爭建物有漏水情狀，仍予續租並裝潢，為陳薏分於原審審理時所提出之陳報狀所自承（原審卷第121頁），雖陳薏分至98年8月1日遷出系爭建物之前，固先後3次寄發存證信函通知並要求趙美育為修繕，否則拒絕繳納租金之旨，惟同時陳薏分亦繼續使用系爭建物以為營業。衡以陳薏分自知悉系爭建物有漏水至終止租約前，其使用租賃物長達1年3月有餘，果因系爭建物漏水嚴重，致生營業上受有重大損失，自無在租期開始前發現漏水仍進駐裝潢，且於租賃期間要求趙美育修繕未果，而仍為承租並續為營業之理？陳薏分既有繼續使用系爭建物為營業之事實，足見其已將漏水瑕疵納入經營成本之估算，認其漏水瑕疵無足以完全阻礙其正常營業，始繼續使用系爭建物。趙美育固交付具有漏水瑕疵系爭建物與陳薏分，惟其瑕疵程度尚未使陳薏分實際上完全無法使用收益，自應認為趙美育就系爭建物之租賃已有為部份之給付，陳薏分充其量只能請求減少租金，如拒絕全部自己之給付，實有違背誠信原則，自不得主張同時履行抗辯權，拒絕給付全部租金，陳薏分此部分所辯，洵無可採。
⒊另按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。系爭建物既有漏水情事而未修復，其有礙陳薏分使用收益，至為明顯，惟就陳薏分之損害，參諸卷附高雄市土木技師公會之上開鑑定報告書所載，系爭房屋漏水根源，係因屋頂雨水經由屋頂新設落水管排至3樓天溝，再排至柱子裡面之排水管理，惟3樓天溝斷面不足，導致水量宣洩不及，且天溝防水未做好，使水滲漏至2樓平頂、樑、柱，往下滲流到1樓（即系爭建物）地板，而漏水影響面積如（圖一）1樓平面圖及照片位置示圖所示，估算前開漏水原因影響陳薏分就系爭建物使用之營業面積與系爭建物全部面積之比例，經審認結果應達1/2。陳薏分承租系爭建物，每月給付趙美育3萬元，繼認陳薏分僅得就租金之半數即1萬5,000元之部分，行使同時履行抗辯權，逾此範圍之抗辯，則屬無據。
㈢趙美育主張陳薏分應給付租金、不當得利、水電費及管理費
，共計36萬7,797元，有無理由？⒈就租金與不當得利部分：
⑴趙美育固主張自97年9月26日以後，陳薏分使用系爭建物
均屬無權占有，應返還相當於租金之不當得利云云。惟系爭租約於98年8月1日以前均屬合法存續，已為本院審認如前，陳薏分使用系爭建物即屬有法律上原因，趙美育僅得請求租金給付，而無所謂不當得利之問題，核其前揭主張僅屬法律上誤認，仍無礙於其已請求本院判命陳薏分給付租金之利益，陳薏分應依系爭租賃契約法律關係給付租金，其理甚明。
⑵至兩造對於曾協議免除97年5月10日起至7月10日止之租
金乙節固不爭執，惟就其免除租金之對價為何，趙美育主張係用以補償陳薏分自為修繕之費用，惟未獲應允等語，惟除遭陳薏分否認外，並抗辯免除租金係為補償當月無法正常使用租賃物之損失，與補償修繕費用無關。兩造既對協議內容有爭執，復均無提出任何證據證明當初協議內容究係為何，自應認為該協議因兩造意思表示未合致而不成立，該期間租金自不得免除。
⑶從而，系爭租約於98年8月1日始經兩造合意而為終止，
則自97年5月10日起至98年7月31日止，系爭租約仍有效存續，扣除陳薏分得行使同時履行抗辯部分，陳薏分應給付趙美育14月又22日租金即22萬1,000元（計算式：14×1萬5,000元＋22/30×1萬5,000元＝22萬1,000元）。
⒉就水電費之部分：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項有明文規定。
⑵依系爭租約第12條約定，租期內承租人所用水、電費，由
承租人負擔，是陳薏分自應給付租期所發生水、電費，此復經其於原審審理時，同意負擔98年6、7月之水費136元、98年4月至7月止之電費2,661元，合計2,797元（原審卷第186頁），該費用依前開規定，自應由陳薏分給付甚明。
⒊就管理費部分：
⑴系爭租約既自98年8月1日始為終止，依系爭租約第13條
約定，應由陳薏分負擔97年10月起至98年7月31日止，共計10月管理費。
⑵系爭建物每月管理費為1,500元，有管理費收據附卷可稽
（原審卷第198頁）。據此計算，陳薏分應負擔費用數額即為1萬5,000元（計算式：1,500元×10月＝1萬5,00
0元）。⒋從而，陳薏分應給付趙美育之數額總計為23萬8,797元（計
算式：22萬1,000元＋2,797元＋1萬5,000元＝23萬8,79
7元），扣除其已給付3萬元租金、7萬元押租金後，陳薏分應再給付趙美育13萬8,797元（計算式：23萬8,797元－10萬元＝13萬8,797元）。
七、綜上所述，趙美育基於系爭租約法律關係，請求陳薏分給付13萬8,797元，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就不應准許部分，為陳薏分敗訴之判決，並依職權為假執行宣告，自有未洽。陳薏分上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於趙美育請求不應准許部分，原審判決駁回趙美育此部分之訴，於法並無不合，及上開應准許部分，原審判命陳薏分給付，並依職權宣告假執行，與本院認定之理由雖有不同，然結論並無不同，仍應予以維持。兩造各就其上開敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年12月13日
民事第五庭審判長法官黃國川
法官劉定安法官張維君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年12月13日
書記官林秀珍