裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年重勞上更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：確認勞務契約關係存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度重勞上更㈠字第1號上訴人台灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允 訴訟代理人 陳景裕 律師被上訴人 劉吉雄
林宗達 共同訴訟代理人 宋錦武 律師上列當事人間請求確認勞務契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重勞訴字第4號）提起上訴，由本院判決後經最高法院發回更審，本院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過後開第三項、第四項之部分，及該假執行之宣告暨訴訟費用部分之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人丙○○新台幣壹佰零柒萬捌仟玖佰柒拾壹元及自民國一○四年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○四年一月起至被上訴人丙○○復職時止，按月於每月二十日前給付新台幣伍萬肆仟貳佰捌拾叁元，及自各該月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人應給付被上訴人甲○○新台幣陸拾壹萬貳仟叁佰玖拾陸元及自民國一○四年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○四年一月起至被上訴人甲○○復職時止，按月於每月二十日前給付新台幣叁萬肆仟壹佰陸拾柒元，及自各該月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人丙○○、甲○○依序自民國（下同）76年6月12日、79年7月30日起受僱於上訴人。上訴人於100年2月15日以伊等不能勝任工作，預告將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定予以資遣，並於同年3月18日終止雙方勞動契約。惟伊等並無上訴人所指不能勝任工作情事，上訴人之資遣並非合法，雙方勞動契約關係仍存在。詎伊等於100年3月21日上午欲進入上訴人鼓山水泥製品廠台南仁德分廠履行提供勞務義務時，卻遭上訴人拒絕。嗣再於同年月29日函知上訴人願繼續至公司提供勞務並等候上訴人派遣工作，仍未獲置理，其顯已受領遲延，仍應自同年月19日起給付伊等每月薪資。爰本於僱傭契約之法律關係，求為㈠確認兩造間之勞動契約關係存在。㈡上訴人應自100年3月19日起至被上訴人丙○○復職時止，按月給付被上訴人丙○○新台幣（下同）54,283元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人應自100年3月19日起至被上訴人甲○○復職時止，按月給付被上訴人甲○○34,167元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。
二、上訴人則以：伊每月應給付被上訴人之工資不應將加班費、夜點費計入，被上訴人甲○○之裝卸運輸津貼亦不應計入，被上訴人丙○○每月薪資係40,833元，被上訴人甲○○則為18,359元。被上訴人丙○○、甲○○已分別領取之資遣費1,267,964元、706,119元，均屬不當得利，伊得請求返還，並以之與上開薪資債權抵銷。另丙○○、甲○○於未上班期間，在他處工作分別受有報酬95,800元、219,000元，應有損益相抵之適用等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴；本院前判決確認兩造間之勞動契約關係存在，上訴人應給付被上訴人丙○○39,731元，給付被上訴人甲○○116,976元及均自102年2月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自102年1月起至回復職務日之前1日止，按月於各該月次月20日前給付被上訴人丙○○54,283元，被上訴人甲○○34,167元，及均自各該月次月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息等部分，為上訴人敗訴之判決，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就經本院駁回部分之金額，未提起上訴已確定；上訴人就上開敗訴部分提起上訴，經最高法院就原判決關於駁回上訴人對命其給付部分之上訴及被上訴人在第一審之訴部分廢棄，發回本院更審，其餘上訴部分（即確認兩造勞動契約關係存在）經駁回上訴確定，上開確定部分均不在本院此次審理範圍。
㈠上訴聲明：
⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人2人分別自76年6月12日、79年7月30日起受僱於上訴人。
㈡上訴人於100年3月18日終止被上訴人2人與上訴人之勞動契
約關係，分別給付被上訴人丙○○、甲○○1,267,964元及706,119元。
㈢被上訴人2人於100年3月21日上午7時30分進入上訴人鼓山水泥製品廠台南仁德分廠工作，未能進入工廠工作。
㈣被上訴人2人於100年3月29日寄發存證信函予上訴人，表達其2人願繼續向上訴人提供勞務並等候其工作派遣。
㈤關於薪資部分，除加班費、夜點費以及甲○○裝卸運輸津貼
之外，其餘不爭執部分即基本工資丙○○為40,877元、甲○○為18,359元。
㈥被上訴人遭資遣期間，丙○○曾任職諾貝爾幼稚園領薪共計
95,800元、甲○○曾任職永絖公司領薪共計219,000元。上開各情，有勞工保險被保險人投保資料表暨明細、退休金暨資遣費給付說明、工資分析表、存證信函、永絖企業有限公司函及高雄市私立諾貝爾明誠幼稚園函等附卷可稽（見原審補字卷第11-13、18-19頁；原審卷第49-50、114頁；本院更一卷第115、116頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人應給付被上訴人2人薪資，每月之薪資為何？㈡上訴人就已給付被上訴人丙○○資遣費1,267,964元、甲○
○資遣費706,119元，得否行使抵銷？㈢被上訴人在其他公司任職之收入有無損益相抵之適用？
六、本院得心證之理由㈠上訴人應自100年3月19日起至被上訴人復職之日止，分別按月給付被上訴人丙○○56,446元、甲○○34,751元之薪資：
⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。而勞動契約既為僱傭契約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦適用之。次按「被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。」（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。⒉查上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約
係不合法，兩造間之僱傭關係仍存在等節，已為本院前審認定並判決確定，且依不爭執事項㈡、㈢所示，被上訴人2人係於100年3月18日遭上訴人非法資遣始離職，被上訴人2人於兩造勞動關係仍存在之100年3月21日進入上訴人鼓山水泥製品廠台南仁德分廠工作，卻遭上訴人拒絕，從而上訴人於100年3月18日後拒絕被上訴人2人提供勞務，依上開說明，屬受領勞務遲延，應自100年3月19日起負受領勞務遲延之責，依不爭執事項㈣所示，被上訴人2人亦曾催告上訴人受領勞務，遭上訴人拒絕，亦無補服受領遲延期間勞務之義務，依上開說明，得依原定勞動契約請求該期間之報酬，即按月領取薪資。
⒊次按，勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作
而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」又勞動基準法施行細則第10條規定：
「其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：紅利；獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金；春節、端午節、中秋節給與之節金；醫療補助費、勞工及其子女教育補助費；勞工直接受自顧客之服務費；婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等；職業災害補償費；勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費；差旅費、差旅津貼及交際費；工作服、作業用品及其代金；其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」故工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，具有經常性給與之性質，始足當之，至於其給付名稱為何，則非所問，不論是以津貼或獎金名義，均應納入計算工資。倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內（最高法院78年度台上字第782號、79年度台上字第242號、92年度台上字第2108號等判決意旨參照）。又所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金（最高法院86年度台上字第1681號判決參照）。又按僱用人受領勞務遲延或怠於受領勞務之情形，應以受僱人已服勞務論，且受僱人所得受領之報酬應比照其實際工作所能獲得之報酬，方符合民法第487條立法之意旨。因此在拒絕受領勞務期間之報酬，除工資薪金外，凡津貼、獎金或經常性給與等工作直接或間接所得，均屬民法第487條之報酬（最高法院97年度台上字第2544號判決意旨參照）。
⒋本件被上訴人請求上訴人給付者既為工資，自應依勞動基準
法第2條第3款規定，以被上訴人2人正常工作月領工資數額為準。查依不爭執之事項㈤所示，被上訴人2人除了加班費、夜點費以及甲○○裝卸運輸津貼之外，其餘不爭執部分即正常工作月所領之基本工資丙○○為40,877元、甲○○為18,359元，復有工資分析表可按（見原審卷第49、50頁）。至加班費、夜點費及裝卸運輸津貼雖均顯係勞工因工作而獲得之報酬，然是否係經常性給與，應否列為工資？經查：
⑴加班費乃延長工時之工資，而夜點費則係於夜間工作時之給
與，至於裝卸運輸津貼乃依甲○○實際載運情形支付之對價（見原審卷第235頁背面），足見上開各該給付顯係勞工之勞力所得，為其勞動之對價無疑。
⑵雖上開各該給與必待有加班、夜間工作或實際載運時，始可
支領，然揆諸卷附被上訴人丙○○99年3月至100年2月之每月薪資明細（見本院此次審卷第167-178頁），顯示其每月均有領取加班費、夜點費，縱在時間上、金額上非固定，但在一般情形下，係屬經常可以領得之給付，在制度上有經常性，堪認係屬經常性給與。
⑶又查被上訴人甲○○職司司機，其每天工作即駕貨車載運，
雖證人 鄭國禎 、 楊慧華 證述被上訴人甲○○的上班時數比其他司機少等情（見同上卷第102-104頁、第126頁），然無法否認甲○○每天有駕車載貨，必有裝卸運輸之勞動行為，其每月領有裝卸運輸津貼、等待津貼、保養獎金、司機績效獎金、加班費，亦屬經常可以領得之給付，具有經常性給與性質。
⑷從而，依上開說明，被上訴人請求上訴人將加班費、夜點費
及裝卸運輸津貼列入按月給付之薪資，尚屬有據。上訴人辯稱：被上訴人2人之基本工資不應計入加班費、夜點費，被上訴人甲○○之裝卸運輸津貼亦不應計入云云，不足採取。⒌再查被上訴人2人於100年3月18日遭上訴人非法資遣之近一年薪資明細如下：
⑴丙○○部分：99年3月薪資42,808元、同年4月50,246元、5
月薪資74,503元、6月53,927元、7月53,787元、8月60,748元、9月59,031元、10月53,303元、11月54,049元、12月60,318元、100年1月62,989元、同年2月51,642元，合計為677,351元，平均每月薪資為56,446元【677,351元12個月＝56,446元，小數點以下四捨五入，下同】，有上開薪資明細在卷足稽。而丙○○於被資遣之100年3月18日前之六個月平均工資為54,283元（見原審補字卷第18頁），則丙○○同意以54,283元為每月薪資計算（見本院此次審卷第138頁反面；被上訴人之104年1月6日答辯狀），尚屬合理可信。
⑵甲○○部分：依財政部南區國稅局99年度綜合所得稅所得資
料清單（見本院卷第167頁）所示，其99年度薪資為417,016元，該年度平均每月薪資為34,751元【417,016元12個月＝34,751元】。又甲○○於100年3月18日前之六個月平均工資為34,167元（見原審補字卷第19頁），則甲○○同意以34,167元為每月薪資計算（見本院此次審卷第139頁正面；被上訴人之104年1月6日答辯狀），亦屬合理可信。
⒍綜上，在上訴人同意被上訴人復職之前，被上訴人既無補服
或提供勞務之義務，惟確定對上訴人發生薪資之債權，而被上訴人已於本件訴訟中請求上訴人為給付薪資之表示，揆諸前開法條規定及說明，則被上訴人主張上訴人應自100年3月19日起至被上訴人復職之日止，分別按月給付被上訴人丙○○54,283元、甲○○34,167元之薪資，即非無據。
㈡上訴人就已給付被上訴人丙○○資遣費1,267,964元、甲○○資遣費706,119元，得行使抵銷：
⒈按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項定有明文。另按「抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題。」（最高院18年上字第316號判例要旨參照）。
⒉查上訴人於100年3月18日終止兩造間勞動契約並非有據，兩
造間之勞動契約關係仍有效存在等情，已如上所述，且依不爭執之事項㈡所示，被上訴人2人已於同年月20日分別受領資遣費1,267,964元及706,119元，即屬無法律上原因而受有利益，上訴人自斯時起即取得對被上訴人之不當得利返還債權。從而，上訴人主張被上訴人各應返還該不當得利（即資遣費）1,267,964元及706,119元，自屬可採。依上開說明，上訴人於原審向被上訴人為抵銷之意思表示時（見原審卷第205頁），其相互間債之關係（被上訴人之每月發生之薪資債權及上訴人不當得利債權），即溯及最初得為抵銷時即每月薪資債權發生時，按照抵銷數額而消滅。
㈢被上訴人在其他公司任職有無損益相抵之適用：
按「受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文。查，依不爭執之事項㈥所示，被上訴人丙○○於102年間任職高雄市私立諾貝爾明誠幼兒園，有薪資所得19,000元，103年1月至4月每月有薪資所得19,200元，合計上開期間內有薪資所得95,800元；被上訴人甲○○於101年間任職永絖企業有限公司，有薪資所得219,000元，均屬轉向他處服勞務之利益，依前開規定，應自被上訴人2人得請求給付之工資中扣除之。
㈣又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查被上訴人請求上訴人補發薪資之金額，並未定有給付之期限，則被上訴人請求自薪資各期應給付日之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
㈤本院如上所認定上訴人應自100年3月19日起至被上訴人復職
之日止，分別按月給付被上訴人丙○○54,283元、甲○○34,167元之薪資。是被上訴人2人所得請求之薪資及遲延利息，分別計算如下：
⑴丙○○得請求於本院言詞辯論終結時已到期之月薪，即100
年3月19日起至103年12月31日發放之薪資計為2,442,735元【54,28345＝2,442,735】。又丙○○另應返還上訴人資遣費為1,267,964元，另應扣除轉向他處服勞務之利益95,800元，丙○○得向上訴人請求1,078,971元【2,442,735－1,267,964－95,800＝1,078,971】及自104年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。丙○○另請求自104年1月起至回復其職務日之前1日止，按月於每月20日前給付54,283元，及自各該月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
⑵甲○○得請求於本院言詞辯論終結時已到期之月薪，即100
年3月19日起至103年12月31日發放之薪資計為1,537,515元【34,16745＝1,537,515】。又甲○○另應返還上訴人資遣費為706,119元，另應扣除轉向他處服勞務之利益219,000元，經抵銷扣除後，甲○○得向上訴人請求612,396元【1,537,515－706,119－219,000＝612,396】及自104年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。甲○○另請求自104年1月起至回復其職務日之前1日止，按月於每月20日前給付34,167元，及自各該月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人丙○○、甲○○2人本於僱傭之法律關係，請求上訴人應給付⑴被上訴人丙○○1,078,971元及自104年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自104年1月起至回復其職務日之前1日止，按月於每月20日前給付54,283元，及自各該月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被上訴人甲○○612,396元及自104年1月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自104年1月起至回復其職務日之前1日止，按月於每月20日前給付34,167元，及自各該月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審所命上訴人給付被上訴人2人逾前揭之薪資部分（即上訴人主張以其給付之資遣費及被上訴人於他處服勞務之收入，予以抵銷扣除部分），被上訴人之薪資債權因而消滅，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄此部分判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。又本院認定被上訴人每月薪資數額，並用以抵銷被上訴人2人應返還之資遣費及扣除轉向他處服勞務之收入之薪資，係算至103年12月31日（即本院言詞辯論終結時已到期之月薪），均與原判決認定有異，因之雖命給付部分之金額不同，本院仍宜先廢棄原判決如主文第1項所示，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，附此敘明定。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年1月27日
勞工法庭審判長法官吳上康
法官蔡孟珊法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年1月29日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。