裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上易字第132號刑事判決
裁判日期：民國101年10月22日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上易字第132號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告潘世圳上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度易字第214號中華民國101年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第4869號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官起訴被告於100年10月19日攜帶凶器挫刀2把，前往森林內竊取 牛樟芝 5.52公克。被告坦承犯行，原審認為被告犯有森林法第50條之竊取森林主副產物罪，並以被告竊取牛樟芝係為醫治父親癌症，情有可原，依刑法第59條酌減後，判處有期徒刑4月，得易科罰金。檢察官以不符合酌減事由，提起上訴。
二、檢察官於101年7月26日收受判決，因8月5日為星期日，於8月6日提起上訴，上訴並未逾期，合先敘明。
三、本案經本院審理結果，認第1審判決判處被告有期徒刑4月，核無不當，應予維持，並引用如附件第1審判決書記載之證據及理由。
四、檢察官上訴意旨略以：
（一）刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定被告之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，是法院為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀審酌，客觀上是否足以引起一般人同情而可憫恕，並於判決理由內詳加說明，始稱適法，最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、97年台上字第4699號判例要旨參照。
（二）原審認本件被告係因其父罹患癌症，聽聞網路傳言牛樟芝有助於癌症治療，然因個人經濟狀況不佳而無法購買合法牛樟芝為其父治病，被告上開竊取之動機及所侵害法益之程度等犯罪情節以觀，客觀上應足以引起社會上一般人之同情，而顯然情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以法定最低本刑猶嫌過重，爰審酌被告係為盡人子孝道，始一時失慮誤觸法網之情形，可見被告惡性非大，又考量其所竊取牛樟芝之數量僅5.52公克及價值約新臺幣1,080元、其犯行對森林資源所生之危害、其犯罪後尚能坦認犯行之態度，復兼衡其係在傾倒在路邊之牛樟樹樹幹內發現自然生長之牛樟芝而竊取之犯罪手段，乃依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。然而（1）被告前因搶奪致死案件，經臺灣高等法院90年度上訴字第2934號判決處有期徒刑8年2月確定，於100年9月22日方才假釋出獄，未出一個月，竟即於同年10月19日犯下本案，實難見被告有何顯可憫恕之情狀。（2）既所竊牛樟芝價格不高，被告年少力壯，如何不能自食其力或借得金錢購買之？且犯罪者均有其個人因素，除非有極端或特殊情境，否則不宜輕啟特別減輕事由，倘各案件皆適用特別減輕之法律規定，不啻破壞罪刑法定主義，成為罪刑法官決定主義。（3）被告屢次於臺灣各處犯案，停留家鄉花蓮時間甚短，有其全國刑案資料查註表可參，依此觀之，其與家中關係顯然疏離，家庭連結度甚低，僅以家中父親生病之個人以外因素而得寬典，如此認定令人費解。（4）綜上，原審所舉理由，只足於法定刑內從輕量刑之斟酌，而未說明足以酌量減輕其刑之理由。原審依刑法第59條規定酌量減輕其刑，揆諸上揭實務見解，尚非適法。
五、然查：
（一）被告雖然自85年起，即因犯違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例罪、搶奪罪、竊盜罪等罪，入監服刑，至99年7月26日假釋出監，於100年9月22日因縮刑執行期滿，有臺灣高等法院被告前案記錄表附卷可參。其犯罪地點也確實遍布台東、桃園、板橋等地區，顯然未居住在花蓮。但被告年已44歲，父親 潘賢造 為00年0月00日出生，年已77歲，有戶籍謄本為證（原審卷第27頁）。被告父親復因罹患肝及肝內膽惡性腫瘤，接受治療中，有重大傷病核定審查通知單附卷可證（原審卷第50頁），並於101年3月14日經慈濟醫院確診為肝癌，有病情說明書為證（本院卷第46頁），而於101年3月19日入院，於101年3月28日接受肝葉切除手術，於101年4月5日出院，有被告所提出之診斷證明書為證（本院卷第64頁）。被告父親患病期間正值被告出監後，而由於被告兄弟經濟狀況均不甚好，無法照顧父親，被告出監後，即由被告照顧，亦據被告之兄潘重羽證述在卷（本院卷第58頁背面）。則若以被告所犯之罪，縱判處最低刑度，由於被告屬於累犯，經加重其刑後，被告必須再入監服刑，被告年已77歲之父親恐乏人照料，自非國家科處被告刑罰，矯正被告行為之原意。
（二）被告本次竊取之牛樟芝之數量僅5.52公克及價值約新臺幣1,080元，有花蓮林區管理處森林被害告訴書可參（偵卷第26頁），竊取所得物品價值甚微。且被告並非攜帶大型鍊鋸砍伐牛樟木，盜取森林主產物，而是帶著二把約二十公分長之小型銼刀，到被告住處左近之富里鄉豐南村山上銼取自然傾倒牛樟木長出之牛樟芝粉末，此由被告竊取後下山，旋即為警查獲，從其背包中起出扣案之牛樟芝，有偵查報告書以及現場查獲之照片可證（警卷第1頁、第31頁以下）。以被告竊取森林副產物之犯罪情節，雖為法所不許，但以被告居處花蓮縣富里鄉偏遠鄉村，當家人身體健康需要攝取天然生長之植物時，拿取少量以求生存，以全家人彼此患難照顧之情，難謂為國家法律秩序所完全不容，此由實質違法性理論之發展（最高法院96年台上字第6117號判決認為「行為雖已該當於某項刑事犯罪構成要件之規定，但其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要者；則對此項該當於刑事犯罪構成要件之行為，如不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序時，始能視為無實質之違法性」可參考），亦可略為佐證。檢察官雖以被告年富力壯，應可自食其力，賺取薪資購買牛樟芝以供父親食用，不應以竊取森林副產物為量處被告過輕刑罰之理由。檢察官之上訴理由，固然言之有理，然而以被告居住花蓮縣富里鄉經濟活動不甚活躍地區，交通不便，恐難期待以被告44歲之年齡，尚能賺取足夠薪資，購買市面上甚為昂貴之牛樟芝，治療其父親之肝癌。檢察官雖以被告甫執行完畢即再有本次犯行，其情難謂有何可資憫恕之處。然而從被告犯行情節以及所竊得物品之價值而言，實難期待科處被告六月至一年之短期有期徒刑，能發揮預期矯正被告行為之效果，反未若期使被告有盡其孝道之機會，更符合國家刑罰成本效益之觀念。
（三）再者，被告本次犯行係因攜帶銼刀，而被認定屬於凶器，因此構成加重竊盜罪。然而銼刀固然因具有傷人身體健康之可能，而足以被認為為刑法第321條第1項第3款所列之凶器，但被告隻身進入山區，使用銼刀銼取牛樟芝，僅係作為工具，該銼刀也不過才約二十公分長，並無銳利刀鋒，在山區間也難以對被害人造成身體上之傷害，與森林法第52條所列各款加重竊取森林產物罪，例如以車輛竊取森林產物罪，同科六月以上有期徒刑，難免有刑罰輕重失衡之慮。經與被告本案犯行之諸情節合併觀察，應認確有情輕法重之憾。至於檢察官憂慮輕啟特別減輕事由，破壞罪刑法定主義，固亦有慮及法律公平性之理，然本案被告犯行確有其情，自應審酌個案之妥當性而定，當不致有擴及通案之弊。
六、綜據上述，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國101年10月22日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年10月22日
書記官李芸宜附錄本案論罪科刑法條全文；森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。