裁判字號：臺灣高等法院110年抗字第593號刑事裁定
裁判日期：民國110年06月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第593號抗告人即受刑人 鄭凱文 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國110年3月18日裁定（110年度聲字第308號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
鄭凱文犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
理由
一、按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程式，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰酌定執行刑時，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，宜酌定較低之應執行刑，倘行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且行為態樣、手段、動機亦均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，宜酌定更低之應執行刑。
二、原裁定以抗告人即受刑人鄭凱文因犯如附表所示44罪，先後經臺灣臺北地方法院、本院及原審法院判處如附表所示之刑及沒收之宣告確定，有本院被告前案紀錄表及該等判決書在卷可稽，原審法院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，而抗告人所犯上開各罪，有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不得併合處罰之情事，檢察官依抗告人之聲請，向原審法院聲請合併定應執行刑，此有抗告人聲請定應執行刑聲請狀附卷可憑，核與刑法第50條第2項規定相符，而如附表所示44罪之行為時均係其中編號1所示判決確定日期（民國106年4月11日）之前，且定執行刑應受內部界限之拘束，即不得重於已定應執行刑部分及其餘部分宣告刑之總和，審酌抗告人所犯如附表所示之罪被害法益相同性及時間密接性，因而裁定如附表所示罪刑應執行有期徒刑10年。固非無見。
三、惟查：㈠抗告人因犯如附表所示詐欺等44罪，經臺灣臺北地方法院、
本院、原審法院先後判處罪刑確定在案，此有各該判決及本院被告前案紀錄表附卷可參。其中編號1所示得易科罰金之罪與編號2至4所示不得易科罰金之罪，固均合於刑法第50條第1項但書之規定，惟抗告人請求檢察官聲請就上開各罪刑合併定其應執行刑，此有抗告人出具之受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀附卷可稽（見原審卷第7頁）。從而原裁定依檢察官之聲請，就附表所示44罪定應執行刑為有期徒刑10年，從形式上觀察，乃於各刑中之最長期（即編號3所示有期徒刑2年之部分）以上、就編號2部分前定之執行刑（即有期徒刑2年）、編號3部分前定之執行刑（即有期徒刑6年6月）、編號4部分前定之執行刑（即有期徒刑3年6月），加計其他裁判宣告之刑（即編號1部分）之總和（即有期徒刑12年3月）以下，定其應執行之刑，雖未逾越刑法第51條第5款所定限制。
㈡然附表編號1所示之罪，係幫助詐欺取財罪，附表編號2至4所
示43罪，皆係加重詐欺取財罪，經核俱屬侵害個人財產法益之犯罪，其中編號1部分，係將其金融帳戶提供詐騙集團作為收受被害人匯款之用，並未參與向被害人施用詐術之犯行，編號2至4所示43罪，則係加入化名「 偉哥 」所屬詐騙集團擔任「車手」而犯之罪，該43次犯罪時間接近（105年10月21日至同年12月1日），行為態樣、手段及動機相同，責任非難重複程度甚高，且實際分得之財物合計僅約新臺幣3萬4713元，尚非主導加重詐欺犯罪之人。揆諸前揭說明，應於酌定應執行刑時考量上情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。原裁定疏未審酌及此，遽就附表所示罪刑定應執行刑為有期徒刑10年，難謂符合比例原則、罪刑相當原則等內部界限，復未說明其如何審酌整體犯罪過程之各罪關係、罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情而為上開酌定，所為刑罰裁量職權之行使，自非妥適。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由。
㈢原裁定既有上開不當，自應予撤銷，為免發回原審法院更行
裁定，徒增司法資源之耗費，爰自為裁定。檢察官依抗告人請求，聲請就附表所示各罪所處之刑，定其應執行刑，於法尚無不合，並斟酌抗告人犯罪之情節、行為次數、態樣、手段、動機、侵害法益性質、抗告人人格及犯罪傾向等情，而為整體非難評價，定其應執行刑如主文第2項所示。
四、末按定執行刑之裁定確定後，發現基以定執行刑之數罪中，有一罪係違法重判。經非常上訴，將該重判之罪刑撤銷改判免訴。原裁定隨之變更而已不存在，應由原審檢察官另行聲請定應執行之刑（最高法院50年度第7次民、刑庭總會會議決議㈡意旨參照）。定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官就撤銷後之餘罪，另行聲請定其應執行之刑（最高法院50年台非字第111號判例意旨參照）。準此，是否為同一案件而經重複判決，於未據依法救濟糾正前，非屬原裁定所得審究。抗告人所犯上開數罪既已分別確定，縱其中數罪係屬同一案件，重複判決，顯然違背法令，仍得俟非常上訴判決後，再請檢察官聲請法院更定其刑，與原裁定之合法性無涉（最高法院101年度台抗字第726號、100年度台抗字第678號裁定意旨參照）。苟抗告人於裁判確定前犯數罪，均已分別判決確定，其後縱有重複判決之違法情事，亦應循非常上訴程序救濟，於經依法撤銷其判決前，該判決仍有效存在，定執行刑之法院尚無權對之為違法與否之審究，亦不得以此為由駁回定執行刑之聲請（本院87年度抗字第466號裁定亦同此旨）。抗告人所犯如附表編號3其中一罪（即本院106年度上訴字第2692號判決附表二編號7部分）與附表編號4其中一罪（即臺灣士林地方法院106年度訴字第230號等判決附表三編號18部分），犯罪事實是否相同而屬同一案件，固非無疑（見原審卷第36、38、41、122、156頁），然後案有無重複判決而違背法令之情，於未經非常上訴程序加以糾正前，仍非定執行刑之法院所得實體審究，本院尚不得據以駁回檢察官定執行刑之聲請，惟若後案確有上述違背法令情形，宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國110年6月18日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官蘇佳賢中華民國110年6月18日