裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第584號刑事判決
裁判日期：民國111年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第584號上訴人即被告 洪棨羿 選任辯護人 林易玫 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第834號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第22670號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪棨羿明知bk-DMBDB係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，仍基於意圖販賣而持有第三級毒品bk-DMBDB犯意，於民國106年10月25日12時許，在高雄市苓雅區四維路金巴黎舞廳附近，向年籍不詳之綽號「 子翔 」成年男子，以新臺幣（下同）17,000元價額，購得含第三級毒品bk-DMBDB成分毒品咖啡包80包（其中3包業經洪棨羿施用，尚餘77包），伺機販賣牟利。嗣經警於106年10月31日23時30分許及106年11月1日7時20分許，持搜索票及徵得洪棨羿同意，在其位於高雄市○○區○○○路000巷0號居所、車號000-0000號自用小客車及車號000-000號普通重型機車執行搜索，扣得含上開毒品成分之咖啡包共77包，而查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據部分均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第81、130至131頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告洪棨羿於警偵、原審及本院審理中均坦承不諱（見警一卷第25至28頁，偵一卷第4頁反面，原審卷第108至109頁，本院卷第79、130、137頁），並有附表所示毒品咖啡包77包扣案，且有原審106年度聲搜字第1300號搜索票、高雄憲兵隊106年10月31日搜索勘察同意書、高雄憲兵隊106年10月31日至同年11月1日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品（清冊）目錄表、扣押物品影像14張、高雄憲兵隊106年11月1日搜索勘察同意書、高雄憲兵隊同日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品（清冊）目錄表及扣押物品影像4張等在卷為證（見警一卷第134至145、146至151頁）；而上開毒品咖啡包經高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）抽取其中9包鑑驗後，均鑑驗出含有第三級毒品bk-DMBDB一節，亦有凱旋醫院107年1月29日高市凱醫驗字第50995號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷（見偵一卷第37至39頁）可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真。至被告及辯護人於準備程序聲請傳喚證人張Ｏ文、梁Ｏ瑋、劉Ｏ霖及蔡Ｏ燐等4人部分，茲因該4位證人與本件待證事實無關，且本件事證已明而無傳喚必要、況被告及辯護人之後已撤回此部分聲請，並於審判期日表示已無證據請求調查等語（見本院卷第70、83、99、136頁），故未予傳喚，併予敘明。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。
㈡、查被告購入上開含第三級毒品咖啡包，雖係基於意圖販賣犯意而持有，然並無證據證明其有對外銷售或行銷，尚無從認定被告已著手販賣行為，依上開說明，被告應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至被告一次購入80包，雖僅扣得77包，惟被告自承係因其已施用3包之故（見警一卷第29頁，原審卷第109頁）；另被告自承於106年10月31日有賣2包咖啡包給訴外人陳Ｏ昌，但係自他人處另外取得之咖啡包，非從上開80包咖啡包中取出等語（見偵一卷第4頁反面至第5頁，原審卷第109頁），此部分卷內亦無證據可證被告交付予陳Ｏ昌之咖啡包是本件之咖啡包，併予指明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，尚有未合，惟此部分因檢察官起訴之內容，與法院審理後認定結果之基本社會事實同一，並經法院於審理中告知變更後法條而曉諭兩造辯論（見原審卷第53頁，本院卷第78、130頁），自得變更起訴法條予以審理。
㈢、刑之加重減輕：⒈被告符合毒品危害防制條例第17條第2項：
本件被告所為意圖販賣而持有第三級毒品犯行，於偵查中及審理時均自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告不符合自首規定：
⑴按刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯
罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同，最高法院109年度台上字第4338號刑事判決意旨可資參照。
⑵被告及辯護人雖主張：本件承辦員警於106年10月31日持搜索
票搜索時，僅搜索扣得27包含第三級毒品bk-DMBDB咖啡包，若僅有上開數量之咖啡包，頂多可認定持有第三級毒品，是之後被告主動供承出尚有50包含第三級毒品bk-DMBDB咖啡包放置於車牌號碼000-000機車置物箱內，警方才搜索扣得上開50包毒品咖啡包，方足以認定所持數量達意圖販賣而持有之程度，此部分應構成自首云云。惟查：證人即本件承辦員警王Ｏ忠在原審證稱：我們在前一個案子有查獲一個毒品案件，供出的上游就是被告，所以有監聽被告，聲請監聽票當時研判他販賣的是二級毒品咖啡包及三級毒品K他命，監聽過程是只能研判他們的術語，其中如警一卷第45頁所示被告與「某男」的通訊監察譯文中（通話時間為106年8月6日），「某男」打電話給被告，提及：「咖啡霹靂包，咖啡減價，1A（包廂），幫我按一下加一二」等語，也是我們懷疑到被告有販賣毒品咖啡包的原因之一。後來聲請搜索票時，配合線上監聽及現場的跟搜人員，都有發現他會使用的交通工具，所以他使用過的車輛都會納入他可能藏匿毒品的工具。而當下我們在現場蒐證時，就有看到他很迅速地拿了1包東西丟進去後馬上走，但那台摩托車沒有在使用，怎麼會放東西在摩托車裡面？然因當下在搜索，難免會亂，我沒辦法掌控全場，回來之後跟同事討論，因同事都沒有人去搜外面，那台機車在門口，我們也沒有請到這台機車的搜索票，所以只有請他同意搜索，我回到所裡時有跟他講說我們有看到你放一些疑似毒品，請他同意搜索，被告當下也有同意，筆錄上面寫主動交付，應該是說我們經得他的同意等語（見原審卷第88至96頁），並與前引被告（當時姓名為「 洪劭維 」）與「某男」於106年8月6日通訊監察譯文（見警一卷第45頁）內容相符（原審核發之通訊監察書參警二卷第118至120、123至124、126至127頁），可知員警於搜索前，依據其偵查時實施通訊監察過程，已有監聽到疑似被告涉及販賣毒品咖啡包之對話，可認具確切根據而合理懷疑被告有販賣或意圖販賣而持有毒品咖啡包之犯罪嫌疑；且於第1次搜索時確已搜得部分毒品咖啡包，另被告於藏放所餘毒品咖啡包時，業經員警察覺，並依據之前長期偵查之結果，已合理懷疑所藏放之物亦為毒品等節，則縱被告嗣後有供承出其所持其他毒品咖啡包所在地，已不符自首要件，至為明確。因此，被告及辯護人主張本件符合自首規定云云，為本院所不採，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項等規定，並審酌被告意圖販賣而持有含第三級毒品bk-DMBDB咖啡包，助長毒品擴散及氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安，所為實不可取；然審酌被告於警偵及審理中均坦承犯行之犯後態度，暨其所持咖啡包數量；參以被告自陳之教育程度、工作、經濟及家庭狀況等一切情狀（見原審卷第109至110頁），量處有期徒刑1年9月。另沒收認定：⑴扣案附表所示毒品咖啡包77包，經抽取9包送驗均驗出含第三級毒品bk-DMBDB成分，均為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；另盛裝上開第三級毒品之包裝，其內分別沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析離實益與必要，併依同規定宣告沒收；至送驗耗損之第三級毒品，既已鑑驗滅失而不存在，不予宣告沒收。⑵至扣案空包裝袋2包及封口機2件，並非違禁物，且經被告供稱：都是在買本件毒品咖啡包時賣方附帶給我的，我是都沒有用到，所以才放在廢棄機車裡等語（見原審卷第108頁），審酌被告所購入之毒品咖啡包均已包裝封口，被告若欲販賣本件毒品咖啡包，應不會再用到上開空包裝袋及封口機，是尚難認係（預備）供本件犯罪所用之物，故不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨，猶執前詞，主張本件符合自首規定，請求依自首規定減輕其刑，核與法律規定不符，已詳如前述，原判決未依刑法第62條前段減輕其刑，並無不當。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國111年9月13日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年9月13日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：名稱數量外觀及鑑驗內容bk-DMBDB（均含包裝袋）77包（其中27包含袋重123.02公克、另50包含袋重228.96公克）均為白色咖啡包，其中抽驗9包（驗前及驗後淨重參偵一卷第37至39頁），均驗出第三級毒品bk-DMBDB，因無標準品且量微，無法定量其純質淨重。