裁判字號：臺灣基隆地方法院108年聲字第613號刑事裁定
裁判日期：民國108年06月12日
裁判案由：定應執行刑
臺灣基隆地方法院刑事裁定108年度聲字第613號聲請人臺灣基隆地方檢察署檢察官受刑人蔡安軒上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（108年度執聲字第385號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蔡安軒所犯如附表編號1至編號4所示案件，先後經臺灣 新北 地方法院、臺灣基隆地方法院判決處刑確定如附表編號1至編號4所示各罪所處之刑，依刑法第50條第1項但書第1款及第2項之規定，經受刑人請求定應執行刑，並依刑法第53條及第51條第5款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請本院定其應執行之刑等語。
二、按刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此最後判決之法院，以判決時為準，不問其判決確定之先後，刑事訴訟法第477條第1項定有明定、最高法院85年度台抗字第289號刑事裁判要旨可參。又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第
5款定有明文，且此數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，參照本院47年台抗字第2號刑事判例意旨，法院固不能因此即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟該數罪已全部執行完畢時，因受刑人已無剩餘之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許（最高法院105年度台抗字第907號裁定意旨參照）。是關於數罪併罰之裁判確定後，須該數罪尚未全部執行完畢，始應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑；反之，如已全部執行完畢，則再無定其執行刑之必要。又依再依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得定其應執行之刑。又「有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準」，最高法院57年度臺抗字第198號裁定意旨可資參照。再者，最高法院91年度臺非字第32號裁定意旨復認為上開更定應執行刑，不應比原定之執行刑加計其他裁判刑期後為重，否則與法律之內部界限有悖，亦屬違法。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦毋庸為易科折算標準之記載，此有司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨可參。復按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，亦有最高法院81年度台抗字第28號、82年度台抗字第313號、86年度台抗字第472號等判決意旨參照。
三、惟按，刑法第50條於102年1月25日修正公布施行，依其立法說明，乃鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，不利於受刑人，故於刑法第50條第1項但書增訂不得併合處罰之規定，並於第2項規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條有關數罪併罰之方法所規定之情形，以作為定執行刑之準則。從上述立法理由觀之，修法目的乃在兼顧受刑人利益、維持法之安定性及罪責均衡等原則下，給與受刑人程序選擇權，然法雖未明文受刑人行使選擇權之限制，惟選擇權之行使，應符合上述各項立法目的，方屬合法妥適，此亦為最高法院103年度台抗字第145號裁定意旨、臺灣高等法院104年度台抗字第40
8號、469號及103年度抗字第1241號刑事裁定意旨所採之見解可佐。
四、查，本件受刑人蔡安軒因違反毒品危害防制條例等案件，業經臺灣新北地方法院、臺灣基隆地方法院判決處刑確定如附表編號1至編號4所示各罪所處之刑，並均經分別確定在案，此有臺灣新北地方法院107年度訴字第293號刑事判決書、本院104年度訴字第214號刑事判決書、臺灣高等法院受刑人即被告前案紀錄表1份在卷可稽。又查，本件受刑人於上開附表編號2至編號4所示之罪均為得易科罰金之罪，且上開附表編號2所示之罪刑，業經受刑人於108年3月15日易科罰金執行完畢之行使刑法第50條第1項但書增訂不得併合處罰之規定程序選擇權，選擇不定執行刑，並已繳納完畢，其所受宣告之刑，以已執行論，惟受刑人即已獲有僅須執行上開附表編號1所示為不得易科罰金之罪刑係有期徒刑8月刑期之利益，此有臺灣新北地方法院107年度訴字第293號刑事判決書、臺灣高等法院受刑人即被告前案紀錄表各1件在卷可徵。
五、續查，上開附表編號3、編號4所示之罪刑係得易科罰金之罪，迭經受刑人於107年7月17日易科罰金執行完畢之行使上開程序選擇權，選擇不定執行刑，並已繳納完畢，其所受宣告之刑，以已執行論，此有本院104年度訴字第214號刑事判決書、臺灣高等法院受刑人即被告前案紀錄表、請求更定應執行刑聲請表及其檢附筆錄、受刑人蔡安軒定應執行刑案件一覽表各1件在卷可徵。因此，受刑人於107年7月17日行使刑法第50條第1項但書增訂不得併合處罰之規定，請求易科罰金，且已繳納完畢，上開附表編號3、編號4所示受刑人所受宣告之刑，以已執行論，而執行完畢，應堪認定。
六、末查，本件受刑人一旦行使刑法第50條第1項但書增訂之程序選擇權，選擇不定執行刑，而就上開附表編號2、編號3、編號4所示之罪刑係請求易科罰金，且已繳納完畢，即已獲有僅須執行上開附表編號1所示之罪刑係有期徒刑8月刑期之利益，此乃上述刑法第50條第1項但書增訂之修法目的乃在兼顧受刑人利益、維持法之安定性及罪責均衡等原則下，給與受刑人程序選擇權，惟本件受刑人一旦行使上開附表編號
2、編號3、編號4所示之罪刑係請求易科罰金，且已繳納完畢之上開程序選擇權，選擇不定執行刑，之後，若受刑人再變更其原有選擇，請求檢察官聲請定執行刑，如准許其請求，並經法院定執行刑畢而折抵應執行刑之部分刑期，勢必則嚴重破壞原「得易科罰金之案件與不得易科罰金之案件，定執行刑後不得易科罰金而須入監執行應執行之刑」之規定，更甚者，並減少原應執行之法定刑期（最少1月），違反數罪併罰定執行刑之罪責均衡目的，以及整體受刑人刑罰執行之公平性（有錢的受刑人，可獲得更多不必在監執行之利益），已難認具妥當性，洵堪認定；再者，倘若認原已繳納之易科罰金，不得視為執行完畢而應退還受刑人，令其在監執行應執行之刑期，則更因執行程序反覆而破壞程序經濟性與法秩序之安定性，顯均不符刑法第50條修正之立法目的，亦與罪責均衡等原則嚴重背離，應堪認定。
七、綜上，本件受刑人於請求上開附表編號2、編號3、編號4所示罪刑之易科罰金，且已繳納完畢，則上開附表編號2、編號3、編號4所示受刑人所受宣告之刑，以已執行論，而執行完畢，惟僅餘上開附表編號1所示「施用第一級毒品，處有期徒刑捌月」之不得易科罰金確定罪刑，尚未執行詳如下附表編號1之備註所示，且經檢察官曉諭後，受刑人選擇不請求聲請上開附表編號1、編號2合併定應執行之刑，本件受刑人於獲准上開附表編號2、編號3、編號4所示得易科罰金執行完畢，之後，再變更選擇，請求檢察官聲請上開附表編號
1、編號2、編號3、編號4所示罪刑之合併定應執行之刑，顯有規避上述刑法第50條第1項但書增訂之修法目的，亦與維持法之安定性及罪責均衡等原則嚴重違背，併避免受刑人先選擇聲請易科罰金，之後，又再選擇定應執行刑，因而致倘若認原已繳納之易科罰金，不得視為執行完畢而應退還受刑人，令其在監執行應執行之刑期，則更因執行程序反覆而破壞程序經濟性與法秩序之安定性，顯均不符刑法第50條修正之立法目的，亦與罪責均衡等原則嚴重背離，並造成規避脫法及執行結果不公平之情形，因此，受刑人既已選擇就易科罰金執行完畢，應不得再另請求定執行刑，應限縮解釋上開受刑人程序選擇權，兼顧刑法第50條第1項但書增訂之修法目的、維持法之安定性及罪責均衡、等原則，方屬合法妥適；否則，倘若認原已繳納之易科罰金，不得視為執行完畢而應退還受刑人，令其在監執行應執行之刑期，則更因執行程序反覆而破壞程序經濟性與法秩序之安定性，顯均不符刑法第50條修正之立法目的。職是，揆諸上開規定及說明，爰聲請人上開聲請係無理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國108年6月12日
刑事第二庭法官施添寶以上正本與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中華民國108年6月14日
書記官王珮綺附表：受刑人蔡安軒定應執行刑案件一覽表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│１│２│３│├────────┼────────┼────────┼────────┤││犯施用第一級毒品│犯施用第二級毒品│犯施用第一級毒品││罪名│罪│罪│罪│├────────┼────────┼────────┼────────┤││有期徒刑捌月│有期徒刑肆月，如│有期徒刑陸月，如││宣告刑││易科罰金，以新臺│易科罰金，以新臺││││幣壹仟元折算壹日│幣壹仟元折算壹日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│103年11月1日│103年11月2日為警│104年1月9日││││採尿前96小時內某│││││時││├────────┼────────┼────────┼────────┤││臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣基隆地方檢察││偵查(自訴)機關│署103年度毒偵字│署103年度毒偵字│署104年度毒偵字││年度案號│第7551號│第7551號│第100號│├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣基隆地方法院││最後├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│104年度訴字第293│104年度訴字第293│104年度訴字第214││事實審││號│號│號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│104年5月6日│108年5月6日│104年5月29日│├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣基隆地方法院││確定├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│104年度訴字第293│104年度訴字第293│104年度訴字第214││判決││號│號│號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│104年5月28日│104年5月28日│104年6月22日│││確定日期││││├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│否│是│是││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣基隆地方檢察│││署104年度執字第│基署104年度執字│署104年度執字第│││10389號│第10390號│1899號││││││││註：編號1，本件│註：編號2，本件│註：編號3、編號4│││受刑人曾入監執行│受刑人於108年3月│曾定應執行有期徒│││7日後退監，其餘│15日易科罰金執行│刑7月確定，且受│││刑期尚未執行。│完畢之行使刑法第│刑人於107年7月17││││50條第1項但書增│日易科罰金執行完││││訂不得併合處罰之│畢之行使上開程序││││規定程序選擇權，│選擇權，並已繳納││││選擇不定執行刑，│完畢，其所受宣告││││並已繳納完畢，其│之刑，以已執行論││││所受宣告之刑，以│。││││已執行論。││└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│４│││├────────┼────────┼────────┼────────┤││犯施用第二級毒品││││罪名│罪│││├────────┼────────┼────────┼────────┤││有期徒刑參月，如││││宣告刑│易科罰金，以新臺│││││幣壹仟元折算壹日│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│104年1月9日│││├────────┼────────┼────────┼────────┤││臺灣基隆地方檢察││││偵查(自訴)機關│署104年度毒偵字││││年度案號│第100號│││├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣基隆地方法院││││最後├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│104年度訴字第214││││事實審││號││││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│104年5月29日│││├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣基隆地方法院││││確定├────┼────────┼────────┼────────┤││案號│104年度訴字第214││││判決││號││││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決│104年6月22日│││││確定日期││││├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│是││││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│臺灣基隆地方檢察│││││署104年度執字第│││││1899號││││││││││註：編號3、編號4│││││曾定應執行有期徒│││││刑7月確定，且受│││││刑人於107年7月17│││││日易科罰金執行完│││││畢之行使上開程序│││││選擇權，並已繳納│││││完畢，其所受宣告│││││之刑，以已執行論│││││。│││└────────┴────────┴────────┴────────┘