臺灣新北地方法院107年度訴字第807號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第807號刑事判決

裁判日期：民國108年09月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第807號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳永忠指定辯護人林順益律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第35373號、106年度毒偵字第10430號），本院判決如下：
主文陳永忠犯如附表三「罪名及科刑欄」所示肆罪，各處如附表三「罪名及科刑欄」所示之刑，並分別諭知如附表三「沒收欄」所示之沒收。如附表三編號一至三所示參罪應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、陳永忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有、施用或持有，竟以其所有如附表一編號5所示之平板電腦作為與 陳文政 、 賴允健 聯絡之工具，分別為下列犯行：
㈠基於幫助陳文政施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民
國106年10月19日1時13分許後之某時，在新北市○○區○○街與分子尾街交岔路口附近某處，向某真實姓名年籍不詳之人，代陳文政購入價值新臺幣（下同）18,330元、重量約12公克之甲基安非他命，購得後返回陳永忠位於新北市○○區○○街○○號13樓之5租屋處（下稱系爭房屋），將上開代購之甲基安非他命交給陳文政，以此方式幫助陳文政施用甲基安非他命。
㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106
年11月初某日下午某時，在系爭房屋內，以2,800元之對價，販賣1公克甲基安非他命予賴允健。
㈢於106年10月25日23時16分許，以通訊軟體LINE與陳文政（
未經起訴）聯繫，向陳文政表示可以代為銷售其持有之第二級毒品甲基安非他命，經陳文政同意後，陳永忠、陳文政即共同基於意圖販賣而持有甲基安非他命之犯意聯絡，由陳文政於翌日（26日）某時將其持有如附表一編號1、2所示之甲基安非他命交給陳永忠，由陳永忠負責伺機出售他人牟利。
㈣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月13
日12時30分許為警採尿時回溯96小時內之某時（不含警力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。
㈤嗣於106年11月12日20時40分許，經警持本院核發之搜索票至系爭房屋搜索，扣得如附表一所示之物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告陳永忠及辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院107年度訴字第807號卷〈下稱訴字卷〉第308頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告固對警方曾於106年11月12日20時40分許，在其租屋處（即系爭房屋）搜索扣得如附表一所示之物，其中附表一編號5所示之平板電腦為其所有，且該平板電腦內存有如附表二編號1、2所示LINE對話內容之事實，惟矢口否認有何幫助施用、販賣或施用甲基安非他命，或意圖販賣而持有扣案甲基安非他命等犯行，辯稱：我沒有販賣毒品或買入毒品，平板電腦是我去中華電信申請下來放在溪尾街那邊給屋主當網路使用，我只有國小畢業，國小五年級就被父親帶去做工，所以不太識字，如果我要用平板聊天，一定是旁邊有屋主「大凱」（真實姓名年籍不詳，下稱「大凱」）或其他朋友幫忙才有辦法使用，附表二所示對話都不是我所為，有進出系爭房屋的人都會使用該平板電腦玩遊戲、聊天，包括我的朋友、屋主、屋主的朋友，陳文政是因為要追求我被我拒絕，就設計陷害我，賴允健和陳文政比較好，一起設計我，扣案甲基安非他命、分裝袋、磅秤都是放在1個袋子內，那個袋子是陳文政拿給我，寄放在我這裡的，我沒有要販賣毒品的意思，施用毒品部分，是跟我一起被查獲的網友（即 張嘉顯 ）在警方搜索當天拿水菸給我抽，我不知道那是毒品，我以為是中東水菸館的水菸，當時因為我感冒，所以我抽
2口就不抽了云云。經查：㈠系爭房屋為被告友人 吳智祥 於106年3月間向房東承租，除
放置自己物品外，並分租給友人「大凱」，「大凱」再轉租給被告，被告有時會在系爭房屋住宿，又警方於106年11月12日20時40分許，持本院核發之搜索票至系爭房屋搜索（搜索時被告、案外人張嘉顯在場），扣得如附表一所示之物等事實，業據被告坦承不諱，核與證人吳智祥於本院審理時證述之情節相符，並有如附表一所示之物扣案，及本院搜索票
1紙、搜索現場照片6張、扣案物照片26張、房屋租賃契約書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）、（二）、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份附卷可稽（見新北地檢署
106年度偵字第35373號偵查卷〈下稱偵卷〉第16頁、第27頁至第37頁、第48頁至第50頁、第218頁正、背面、第222頁正、背面），堪認屬實。
㈡事實欄一、㈠及㈢部分：
⑴如附表一編號5所示平板電腦內，存有如附表二編號1、2
所示之LINE對話內容，此有該對話紀錄翻拍照片3張在卷可憑（見偵卷第165頁至第166頁、第168頁），且被告曾於警詢時供稱：LINE中名稱「Ben政用心機耍手段會亂混東西造假他人」是陳文政等語（見偵卷第131頁背面），而證人陳文政就如附表二編號1所示之對話紀錄部分，已於警詢及偵訊時證稱：我和陳永忠是交友軟體認識的，此部分對話紀錄，是陳永忠要去跟上游拿毒品，問我有沒有需要跟他買，「冰」是指第二級毒品安非他命，這次交易有成功，我以1萬8千多向陳永忠購買12克安非他命，是陳永忠自己去接洽，我載他去新北市○○區○○街與分子尾街口，他就下車了，之後他交易完毒品，我載他到系爭房屋，他當場將毒品分裝給我；我的英文名字叫做「Ben」，此部分確實是我跟陳永忠的對話，我有跟陳永忠說我身上只有2萬，這次對話是我要跟陳永忠買安非他命，LINE上面提及的「18330」是價錢，這次我跟陳永忠買了12公克安非他命，我去找陳永忠，他請我載他去仁愛街跟分子尾街拿貨，我不知道他跟誰拿毒品，他說問到最低價55,000元，我不清楚他拿到多少量，我們回到溪尾街後，陳永忠將毒品分裝，我拿回去施用後確實是安非他命，但是味道不太對，我買來是要自己用等語（見偵卷第199頁至第200頁、第184頁背面至第185頁）。綜合如附表二編號1所示對話紀錄內容及證人陳文政上開證述可知，被告當時是向陳文政邀約一起出資購買總價55,000元之甲基安非他命，因陳文政表示自己現在只有2萬現金，2人遂談妥由陳文政出資3分之1（約18,330元），與被告、第三人「羅意」共3人合資購買總價55,000元之甲基安非他命，再由陳文政載送被告前去向上游賣家取貨，取貨後2人回到系爭房屋分配毒品，陳文政該次係以18,330元購得甲基安非他命12公克，被告辯稱未與陳文政合買甲基安非他命云云，不足採信。
⑵關於如附表二編號2所示之對話紀錄部分，證人陳文政已於
警詢及偵訊時證稱：這段對話是毒品交易訊息，陳永忠知道我上次即106年10月19日跟他購買的毒品還有剩，他跟我要剩下的毒品賣給其他人，我把剩下的安非他命無償交給他；
106年10月25日我還在住院，陳永忠問我的是19日我買的部分，因為那時我不想用這些安非他命，陳永忠就問我要不要把這些安非他命拿給他去賣，26日時我請假回家，在我家把剩下的安非他命拿給陳永忠，我沒有跟陳永忠收錢，我有跟他說請他賣完時把錢跟我算一算，我本來買來是要自己用，但我買來之後就去住院開刀，陳永忠就提議要我把剩下的安非他命給他去賣掉等語（見偵卷第200頁、第184頁背面至第185頁），被告亦於本院審理時供稱：扣案甲基安非他命是在袋子裡查獲的，還有磅秤、分裝袋也是在袋子裡，該袋子裡面的東西都是陳文政一起拿給我的，是陳文政住院幾天後他請假回家，叫我過去，他說有東西要我保管，順便要我去看他媽媽，我叫 李煒鑫 載我過去，陳文政帶我上去他家，把這袋東西拿給我等語（見訴字卷第309頁至第310頁），另證人即被告友人李煒鑫復於本院審理時證稱：（106年10月26日）我有載被告到東海高中附近，他下車時是空手沒有拿東西，我不知道他到什麼地方去，我在外面等他，半個多小時後他自己走出來，手上有拿著1包東西，我不知道那是什麼，我就直接送被告回新莊自重街住處，在家裡有請被告打開袋子稍微看一下，因為怕有什麼問題，我看到好像有磅秤，覺得好像這東西不是很好，有點狀況，我有跟被告說裡面這些東西好像怪怪的，是不是把它擺著或還給他，不要幫他拿比較好等語（見訴字卷第236頁至第240頁）。綜合如附表二編號2所示對話紀錄內容及上開被告、證人之證述內容可知，扣案甲基安非他命原為陳文政所持有，被告於106年10月25日向陳文政提議將之出售他人，經陳文政同意後，於翌日將該批甲基安非他命交給被告，由被告伺機販賣予他人，被告辯稱此部分僅是單純代為保管云云，並不足採。
⑶被告雖辯稱其不太識字，不會使用平板電腦與他人打字聊天
，如附表二編號1、2所示「A」部分之內容並非其所為云云。惟證人陳文政已明確證稱上開2次對話紀錄均係其與被告間關於毒品之對話，106年10月19日購買、分配甲基安非他命事宜是由被告出面完成，其於106年10月26日亦是將甲基安非他命交給被告，前已敘明；且如附表二編號1、2所示對話內容，其中「A」部分均係以如附表一編號5所示平板電腦輸入送出，而該平板電腦為被告所有，放置於被告租屋處（即系爭房屋內），可由被告隨意使用、處分，在現今電子通訊產品（如行動電話、電腦等）極易取得、普及率極高之情況下，若被告以外之人需要以LINE與他人討論買賣毒品事宜，何不使用自己得以全權掌控、處分之電子通訊產品為之，而要使用被告所有之平板電腦，徒增自己買賣毒品之違法行為遭人發覺，甚至為警查獲之風險？又被告縱使只有到國小四、五年級為止之求學經歷，然已學習認字數年，長大後復可自行學習增進認字能力，並非完全不識字之人，況其若有使用LINE與他人聯繫之需要，除可委請他人代為打字外，亦可自行以語音輸入方式轉為文字，顯非完全不可能使用LINE與他人聯繫，是被告上開所辯，實難採信。
⑷關於事實欄一、㈢部分，因販賣第二級毒品甲基安非他命係
違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告為智能正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，其竟主動向陳文政提議要代其出售上開毒品，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科
1千萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事販毒之行為，足見其主觀上有藉此營利之意圖無疑，被告就持有扣案甲基安非他命部分，顯已構成意圖販賣而持有第二級毒品犯行。
⑸公訴意旨固主張被告於106年10月19日向陳文政收取18,330
元並交付12公克甲基安非他命之行為，係基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意為之，應構成毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。惟按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。查本件被告係向陳文政表明邀其共同出資向上游賣家（1位黑道傳播的頭）購買總價55,000元甲基安非他命之意願，經陳文政同意出資3分之1即18,330元，2人再一同前往與賣家約定交易之地點，由被告出面與賣家完成交易（交付價金、取得甲基安非他命）後，即返回系爭房屋分配購得之毒品，已如前述，由上開交易過程觀之，堪認就陳文政購得毒品部分，被告係代陳文政出面向賣家購買甲基安非他命以供施用，被告在購入此部分甲基安非他命之初，即係出於便利、助益委託人即陳文政施用之目的，為陳文政而持有，並非在其購入後始另行起意，交付移轉甲基安非他命之所有權予陳文政，自非販賣或轉讓行為。此外，公訴人復未提出證據證明被告此部分係基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將購得之甲基安非他命轉賣給陳文政，是被告前揭行為應僅構成幫助施用第二級毒品罪，公訴意旨認應構成販賣第二級毒品罪，尚有未合。
㈢事實欄一、㈡部分：
⑴此部分犯罪事實，業據證人賴允健於警詢、偵訊及本院審理
時證稱：我遭查扣的毒品是綽號叫「 魚占川 」的男子提供的，他正確的名字叫陳永忠，現在住在新北市○○區○○街○○號13樓之5，我與「魚占川」於LINE中，我向他說「調1」就是我想跟他買安非他命，這次有交易成功，是交易安非他命，價錢2,800元，地點在系爭房屋「魚占川」住處，LINE中他跟我說「三千五、三千二、三千、二千八這些東西都是有現貨的」是指1克安非他命價值3,500、3,200、3,000、2,800元；我與陳永忠是106年1月份從交友軟體認識的，跟他沒有財務或感情糾紛，我有跟陳永忠買過安非他命，是用LINE跟他聯絡，他在LINE上面取的名字是「魚占川」，我在106年11月初有跟他買過1次安非他命，對話內容如卷附LINE訊息（即如附表二編號3所示），當時我先問「有得調1嗎」，意思就是問他有沒有安非他命1公克，之後我跟他說「那就拿28的1」，意思是跟他拿2,800元的安非他命
1公克，我能確定跟我交易毒品的人是陳永忠是因為我去拿毒品時就是陳永忠出面，我們是一手交錢一手交貨，這次是用2,800元跟他買1公克安非他命，交易時間大約是12至15時之間，我過去系爭房屋找他，當時只有我跟他在場；偵卷第11頁LINE對話紀錄是從我手機中擷圖下來的，我的談話對象「魚占川」就是被告，當時我問被告手邊有無1公克安非他命現貨可以直接給我，因為我曾跟被告一起施用過安非他命，知道他有，所以先問他有沒有可以調，「28」是2,800的意思，它有幾種選擇，我就選擇比較便宜的，我是要跟被告拿1公克2,800元的安非他命，後來有交易完成，交易地點在被告當時居住的地方，在三重，我平常都是用交友軟體或LINE跟被告聯繫，那時候跟被告有聯繫都是直接用那個LINE（魚占川），都是去被告租屋處找他，當時被告給我的LINE帳號說是他自己的，我要找他都是用那個帳號跟他聯絡，我會供出陳永忠是毒品上游，是因為當時我被查獲身上有違禁品，手機有被扣押，偵查隊在盤查手機時有看到相關對話，就詢問我這個人是誰，我才說出「魚占川」是被告，才說出有向他買安非他命的事情，我供出向被告購買安非他命這件事情跟陳文政（綽號「 阿華 」）沒有關係，是我個人的事情等語（見偵卷第12頁背面至第13頁、第88頁正、背面、訴字卷第216頁至第226頁）。
⑵再查，賴允健使用之行動電話內確有其與「魚占川」間如附
表二編號3所示之LINE對話紀錄，此有LINE對話紀錄擷圖附卷可佐（見偵卷第11頁），被告雖辯稱該對話紀錄中「魚占川」部分並非其所為，亦未於106年11月初某日販賣甲基安非他命給賴允健，惟被告曾於警詢時供稱：「（問：你的通訊軟體LINE帳號為何？）魚占川。」、「（問：據賴允健於
106年11月初在通訊軟體中，他向你〈魚占川〉詢問毒品安非他命1個『1克』價錢多少，你說『要問當天價錢，3500、3200、3000、2800都是有現貨』，是否實在？）我有幫他問過綽號『大凱』之男子毒品價錢。」（見偵卷第9頁），可見被告嗣後改稱其非「魚占川」，如附表二編號3所示對話紀錄亦非其所為云云，屬事後卸責之詞，不足採信。則由如附表二編號3所示對話紀錄內容及證人賴允健證述內容綜合觀之，參以被告並非完全無能力使用LINE與他人聯繫等情，堪認被告確有於上開時、地，以2,800元之對價，販賣甲基安非他命1公克予賴允健之行為。
⑶又因販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為
之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告為智能正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，其竟出售甲基安非他命給網友賴允健，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事販毒之行為，足見其就上開販賣甲基安非他命之犯行，主觀上應具有營利之意圖無訛，被告就此部分犯行，自應構成意圖營利販賣第二級毒品犯行。
㈣事實欄一、㈣部分：
⑴本件被告為警查獲後，於106年11月13日12時30分許經警採
尿送驗，以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法進行交互檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且濃度極高（被告尿液之安非他命濃度為10944ng/ml、甲基安非他命濃度為43867ng/ml，而判定安非他命陽性反應之閾值為安非他命濃度≧500ng/ml，判定甲基安非他命陽性反應之閾值為甲基安非他命濃度≧500ng/ml且安非他命濃度≧100ng/ml，被告尿液之安非他命、甲基安非他命濃度均超過閾值非常多），此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告、永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表各1份在卷可證（見新北地檢署106年度毒偵字第10430號偵查卷第56頁至第57頁），而本件被告採尿經過係親自排放尿液並由警方在其面前封緘加蓋，亦據被告於警詢時供述在卷（見偵卷第9頁背面），足認被告確曾於為警採尿時回溯96小時內之某時（不含警力拘束期間），有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。
⑵被告固辯稱是在不知情之狀況下，誤抽網友張嘉顯提供之水
菸云云，惟證人張嘉顯已於本院審理時證稱：我和被告是交友軟體認識，警察搜索時我有在場，我當時到系爭房屋是要拿影片給被告，我待在那裡拷貝影片，我有聽過「水菸」，水菸是安非他命，106年11月12日當天我沒有拿水菸給被告施用，我沒有拿水菸給被告過等語（見訴字卷第228頁至第
231頁），是被告上開所辯，尚難採信。㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有、施用或持有。次按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告陳永忠曾於106年間因施用第二級毒品案件，經新北地檢署檢察官以106年度毒偵字第3839號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年6月，並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療及按期接受採尿檢驗，該緩起訴處分於106年7月28日確定，緩起訴期間為106年7月28日起至108年1月27日止，被告因此事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇（嗣該緩起訴處分遭撤銷，由該署檢察官另以108年度撤緩毒偵字第73號聲請以簡易判決處刑），此有上開緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，惟被告於緩起訴期間內又為本件施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭說明，該部分自應依法追訴。
㈡是核被告所為，事實欄一、㈠部分係犯刑法第30條第1項前
段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，事實欄一、㈡部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，事實欄一、㈢部分係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，事實一、㈣部分係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。就事實欄一、㈠部分，公訴意旨認被告所為係犯販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決意旨參照），因二者社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。
㈢被告與案外人陳文政就事實欄一、㈢所示犯行，有犯意聯絡
及行為分擔，均為共同正犯。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其後幫助施用、販賣、意圖販賣而持有或施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。就事實欄一、㈠部分，被告幫助他人犯施用第二級毒品罪，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告幫助他人代購第二級毒
品甲基安非他命以供施用，復貪圖不法利益，販賣甲基安非他命予他人，或持有甲基安非他命欲伺機出售牟利，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康甚大，並對社會治安造成潛在之危害，又被告前因施用毒品案件經檢察官為附命緩起訴確定後，仍未能戒絕毒癮，再次施用甲基安非他命，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，行為實不足取，兼衡其智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害或所獲利益、犯後態度、代購、販賣或意圖販賣而持有之毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳如附表三所示），並就施用第二級毒品部分（即附表三編號4）諭知易科罰金之折算標準，及就不得易科罰金部分（即附表三編號1至
3）定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1、2所示之甲基安非他命共8包，均係
被告欲出售牟利之第二級毒品（事實欄一、㈢所示犯行部分），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之（包裝袋無法與毒品完全析離，應併予沒收銷燬）。至鑑驗用罄之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表一編號5所示之平板電腦1台（含門號00000000
00號SIM卡1枚），為被告所有且供其犯事實欄一、㈠至㈢所示犯行所用之物（作為與陳文政、賴允健聯繫之聯絡工具），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
㈢被告犯事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品罪所取得之價金2,
800元，為被告實際獲得之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於事實欄一、㈠所示犯行中向陳文政收取之18,330元，係陳文政欲與被告合購甲基安非他命所出之資金，已如前述，被告已交給上游賣家以換取毒品，非屬被告保有之犯罪所得，自不予宣告沒收。
㈣扣案如附表一編號3、4所示之分裝袋、電子磅秤，係陳文
政於事實欄一、㈢所示部分，與扣案甲基安非他命一併交給被告之物，顯係陳文政所有，交由被告預備用以販賣上開甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈤又如附表一編號6至11所示之物，雖係警方於上開時、地搜
索時一併扣得，惟被告否認該等物品與其上開犯行有關，公訴人亦未提出證據證明該等扣案物與被告上開各項犯行有關，該等扣案物爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另略以：被告陳永忠明知含有4-甲氧基安非他命成
分之搖頭丸、大麻均為第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟於不詳時、地，以不詳方式取得如附表一編號8、9所示之搖頭丸、大麻而持有之，並伺機販賣，嗣於106年11月12日20時40分許，為警持搜索票在系爭房屋查獲，此部分亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟被告陳永忠堅詞否認有意圖販賣而持有如附表一編號8、9所示毒品之犯行，辯稱：搖頭丸、大麻不是我所有，我不知道那些毒品是誰的，警察是從1個長書桌的抽屜內搜出來的，我沒有用過該書桌，是警察自己翻出來的，我不知道有這些東西，警察搜出來我才知道，我沒有要販賣毒品等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
㈢經查，警方於106年11月12日20時40分許搜索系爭房屋時，
固扣得如附表一編號8、9所示之毒品，此有永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可按（見偵卷第17頁至第21頁），然系爭房屋係被告友人吳智祥於106年3月間向房東承租，除放置自己物品外，並分租給友人「大凱」，「大凱」再轉租給被告，「大凱」、被告、吳智祥及其他友人均會出入系爭房屋等事實，業據被告及證人吳智祥、賴允健、張嘉顯等人供述或證述在卷，則系爭房屋既有3名房客（被告、吳智祥、「大凱」）及其他友人出入使用，警方在該房屋內所查扣如附表一編號8、9所示之毒品，是否即為被告所持有，誠屬可疑，故本件被告是否有持有該等毒品甚或意圖販賣而持有該等毒品之犯行，即有合理性懷疑之存在，致使本院無從形成有罪之確信；此外，卷內復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，公訴人認被告此部分亦涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪尚有未合。然公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑之意圖販賣而持有第二級毒品罪部分（即事實欄一、㈢所示犯行）為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第4條第2項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第十四庭審判長法官楊筑婷
法官陳佳妤法官吳智勝以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國108年9月12日┌──────────────────────────────────────┐│附表一：扣案物│├──┬────────────────┬──────────────────┤│編號│物品名稱、數量│備註│├──┼────────────────┼──────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命7包（警方│均呈白色晶體狀，合計驗前淨重約38.26│││扣押物品目錄表編號3至9）│公克，驗餘淨重約38.17公克，甲基安非││││他命純度約93％。│├──┼────────────────┼──────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1包（警方│呈淡黃色粉末狀，驗前淨重0.33公克，驗│││扣押物品目錄表編號12）│餘淨重0.24公克，甲基安非他命純度約89││││％，另檢出微量（即純度未達1％）之第││││二級毒品安非他命、N,N-二甲基安非他││││命成分。│├──┼────────────────┼──────────────────┤│3│中型分裝袋101只、小型分裝袋155│分裝袋均尚未使用│││只（警方扣押物品目錄表編號16至18││││）││├──┼────────────────┼──────────────────┤│4│電子磅秤1台（警方扣押物品目錄表││││編號19）││├──┼────────────────┼──────────────────┤│5│黑色三星平板電腦1台（警方扣押物│含門號0000000000號SIM卡1枚，被告陳│││品目錄表編號21）│永忠所有│├──┼────────────────┼──────────────────┤│6│葡萄糖（Glucose）2包（警方扣押│均呈粉紅色粉末狀，合計驗前淨重約103.│││物品目錄表編號10、11，均誤載為安│3公克，驗餘淨重約102.58公克，均未檢│││非他命）│出甲基安非他命成分。│├──┼────────────────┼──────────────────┤│7│硫酸鋁銨（aluminumammoniumsulf│均呈白色晶體狀，合計驗前淨重約96.86│││ate）2包（警方扣押物品目錄表編│公克，驗餘淨重約96.65公克，均未檢出│││號1、2，均誤載為安非他命）│甲基安非他命成分。│├──┼────────────────┼──────────────────┤│8│含有第二、三級毒品成分之錠劑2.5│①1顆為法拉利標誌圖案／一字刻痕粉紅│││顆（警方扣押物品目錄表編號13）│色圓形錠劑，檢出第二級毒品4-甲氧基││││安非他命（PMA）、第三級毒品甲苯基││││甲胺戊酮（MPD）成分。││││②1顆為小鳥圖案／一字刻痕藍綠色圓形││││錠劑，檢出第二級毒品4-甲氧基安非他││││命、第三級毒品甲苯基甲胺戊酮、3,4-││││亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分。││││③半顆為草綠色圓形錠劑，檢出成分同上││││開②所示。│├──┼────────────────┼──────────────────┤│9│第二級毒品大麻1包（警方扣押物品│驗前淨重0.8288公克，驗餘淨重0.7764公│││目錄表編號14）│克，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。│├──┼────────────────┼──────────────────┤│10│安非他命吸食器2組（警方扣押物品││││目錄表編號15）││├──┼────────────────┼──────────────────┤│11│白色三星行動電話1支（警方扣押物│含門號0000000000號SIM卡1枚│││品目錄表編號19）││└──┴────────────────┴──────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二：陳永忠以通訊軟體LINE與陳文政、賴允健之對話內容│├──┬─────┬──────────────────────────┤│編號│對話時間│對話內容│├──┼─────┼──────────────────────────┤│1│106年10月│以下A為陳永忠，B為陳文政（陳永忠將陳文政之LINE名稱│││19日1時7│記載為「Ben政用心機耍手段會亂混東西造假他人」）│││分 許至同 日│A：對了我先問你好了您有要冰嗎？ 淑珍 幫我找到一位黑道│││1時13分許│傳播的頭中山區的目前我問最低價五萬五我有要拿因為││││都問到八萬了七萬是台南的報價我受不了不賺會死了所││││以必需要拿你要合在一起淑珍在對方那邊││││B：我身上只有兩萬││││A：你看你銷的出去就接因為散的我拿就要三千││││A： 弟亞哥 幫我拿的││││A：我羅意有一萬九在我這我自己貼你要多少不夠我貼││││B：我最多現在只有2萬現金││││A：這樣三人合拿下││││A：嗯啊││││B：你處理││││我可以拿過去給你││││A：你算一下五五除三五││││A：好拿來我叫他送來││││A：真的是黑道我也是怕怕叫淑珍上││││B：我帶15700過去就好嗎？││││B：錯了││││B：抱歉││││是18330││││A：等你到││││A：我就拿││││B：好啦！尿尿完就出門││││（見偵卷第165頁至第166頁）│├──┼─────┼──────────────────────────┤│2│106年10月│以下A為陳永忠，B為陳文政（陳永忠將陳文政之LINE名稱│││25日23時16│記載為「Ben政用心機耍手段會亂混東西造假他人」）│││分許至同日│A：對了你那天拿的有要賣嗎？│││23時29分許│A：若你要賺點我有客人要就代銷你的我的都沒啦呵呵││││B：好喔！應該有四～五可以讓你處理││││A：才四五個唉││││B：我不留也不用了││││B：把 高哥 也給你+2││││A：不懂││││B：我有預留給他的││││B：如果數字美││││10都給你也無仿││││（見偵卷第168頁）│├──┼─────┼──────────────────────────┤│3│106年11月│以下A為陳永忠（LINE名稱為「魚占川」），B為賴允健│││初某日14時│B：你在家哦│││32分許至同│A：何事啊？│││日14時35分│B：有得調1嗎│││許│A：一件嗎？││││B：嗯││││A：我要問問他們多少價錢跟你說好嗎？││││B：這樣會不會很麻煩你││││A：不會啦問問而已看看價錢今天多少││││B：沒有就不急啦││││B：嗯嗯││├─────┼──────────────────────────┤││同日14時35│（續上）│││分許至同日│A：有回了│││14時37分許│A：三千五，三千二，三千，二千八這些都是有現貨的││││B：哇││││B：都是1嗎││││A：都是一份的價位││││B：品質不一樣哦？││││A：四千││││A：人不一樣││││B：噗││││A：四千剛剛另一個││├─────┼──────────────────────────┤││同日14時38│（續上）│││分許至同日│A：他說他之前賣半個三千五│││14時39分許│B：（貼圖）││││B： 夭壽貴 ││││A：個人見義三千上下就好││││A：二八或三的就好││││B：那就拿28的1││││A：你多久會到我家││││B：我在家啊││││（見偵卷第11頁，與偵卷第15頁相同）│└──┴─────┴──────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表三：論罪科刑部分│├──┬────────────┬────────────────────┬────┤│編號│罪名及科刑│沒收│備註│├──┼────────────┼────────────────────┼────┤│1│幫助施用第二級毒品，處有│扣案如附表一編號五所示之物沒收。│即事實欄│││期徒刑捌月。││一、㈠所│││││示犯行│├──┼────────────┼────────────────────┼────┤│2│販賣第二級毒品，處有期徒│扣案如附表一編號五所示之物沒收；未扣案之│即事實欄│││刑柒年肆月。│犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一│一、㈡所││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│示犯行│├──┼────────────┼────────────────────┼────┤│3│共同意圖販賣而持有第二級│扣案如附表一編號一、二所示驗餘之第二級毒│即事實欄│││毒品，處有期徒刑伍年捌月│品均沒收銷燬，扣案如附表一編號三至五所示│一、㈢所│││。│之物均沒收。│示犯行│├──┼────────────┼────────────────────┼────┤│4│施用第二級毒品，處有期徒│（無）│即事實欄│││刑肆月，如易科罰金，以新││一、㈣所│││臺幣壹仟元折算壹日。││示犯行│└──┴────────────┴────────────────────┴────┘附錄本判決之論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。