臺灣臺南地方法院108年度訴字第1239號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1239號刑事判決

裁判日期：民國109年03月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第1239號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林家煇選任辯護人邱煒棠律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第15699號），本院判決如下：
主文林家煇所犯如附表所示之各罪，各處如同表所載之宣告刑。應執行有期徒刑貳年拾月。
林家煇就附表各犯罪事實之如同表沒收欄所示之物及所得，分別沒收如同表所示。
事實
一、林家煇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於下列時地，販賣甲基安非他命與 張鈞富 ：
㈠於民國108年4月10日晚間8時5分許，以持有之門號0000
-000000號行動電話facetime軟體接獲張鈞富連絡後，即約定在臺南市仁德區仁德國小交易，於同日晚間11時許，雙方在該處會面後，由林家煇以新臺幣（下同）6,000元價格，販賣甲基安非他命1錢（3.75公克）與張鈞富，由張鈞富當場交付5,500現金取得甲基安非他命，再於翌（11）日上午將餘款500元依林家煇指示匯入林家煇向不知情之 鍾昀燊 借用之鍾昀燊立帳於中國信託商業銀行帳戶（下稱鍾昀燊中國信託帳戶，帳號詳卷），而完成交易。
㈡於108年4月11日同年月27日前某日，以門號0000-000000號
行動電話與張鈞富連絡後，在仁德國小旁，以6,000元價格，販賣甲基安非他命1錢（3.75公克）與張鈞富，由張鈞富將價款交付林家煇而取得甲基安非他命。
㈢於上開㈡交易後至同月27日前某日，以門號0000-000000號
行動電話與張鈞富連絡後，在仁德國小旁，以6,000元價格，販賣甲基安非他命1錢（3.75公克）予張鈞富，由張鈞富將價款交付林家煇而取得甲基安非他命。
㈣於108年4月28日上午9時41分許前，以門號0000-000000
號行動電話與張鈞富連絡，約定以43,000元代價，販賣甲基安非他命1兩（37.5公克）與張鈞富，由張鈞富於同日上午9時41、44分各匯款30,000元、13,000元至鍾昀燊中國信託帳戶後，林家煇不願繼續販賣甲基安非他命，遂未依約交付甲基安非他命而未完成交易。
二、嗣張鈞富因於108年5月19日因施用毒品經警查獲後向警供出上游為林家煇並提供聯絡資料供警追查再於同年8月15日完成指認後，由警於同年9月10日查獲林家煇，並扣得其上開毒品交易使用之門號0000-000000號行動電話、磅秤1台。
三、案經臺南市政府府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠被告及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述
，均同意有證據能力，本院審酌該等陳述，無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，且適於為證據，逕依刑事訴訟法第159條之5規定認均有證據能力（最高法院97年度台非字第5號判決、臺灣高等法院暨所屬法院
102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨參照）。㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均有關聯性，均屬書證
或物證性質，亦無事證認有違背法定程式或有偽變造所取得之排除事由，均有證據能力。
二、事證依據㈠被告就事實欄一之各次交易於偵查及審理坦承犯行，核與證
人張鈞富證述情節相符，並有張鈞富行動電話LINE軟體對話紀錄、鍾昀燊中國信託帳戶交易紀錄可佐，堪認被告與張鈞富有同欄之各次交易。
㈡被告於偵訊坦承其就事實欄一、㈠至㈢各次交易甲基安非他
命1錢可賺1千元，就同欄㈣販賣未遂該次，如其履約則其可賺得3200元，堪認被告因本案各次交易而獲取利益，堪認本案各次交易均構成販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠罪名與罪數⒈被告就事實欄一、㈠至㈢之各次販賣甲基安非他命行為，均
係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就同欄㈣之販賣甲基安非他命未遂行為，係犯同條第2、6項之販賣第二級毒品未遂罪。
⒉被告上開各次販賣犯行，其各次之交易行為時地各異，屬不同犯罪事實，構成數罪，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由⒈事實欄一、㈣部分－中止犯之減輕事由
被告就本欄犯行，依卷內事證，係於取得價款後，依己意中止販賣行為，構成中止犯，惟依本案其約定販售數量，就此部分犯行尚難認達於可免除其刑之程度，爰依刑法第27條第
1項規定減輕其刑。⒉事實欄一各欄－偵審自白減輕
被告就本欄各欄之各次犯行，於偵查及審理均坦承犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊刑法第59條減輕部分⑴按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處七年以上有期徒刑，得
併科新臺幣一千萬元以下罰金」（於依未遂犯規定依法減輕後之最低法定刑，就有期徒刑部分為3年6月以上），然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。查以：
①販賣或轉讓毒品罪，其規範目的在於禁止毒品移轉以遏阻毒
品流通擴散而防衛社會安全與他人健康，是就觸犯此類犯行之行為人之罪刑量定上，自應以行為人所造成之毒品流通擴散危害程度作為量刑基準考量（例如：於既遂犯行，自應審酌行為人流出之毒品數量、毒品收受者人數等情狀；於尚未交付毒品之未遂犯行，則應考量預計流通毒品數量、該未遂行為係處於何種階段、及該階段所產生之毒品流通危險性等因素）。
②就事實欄一、㈠至㈢之各次販賣既遂部分，被告各次販售之
數量雖難謂些微，惟被告販賣對象均係同一人，參酌本案自員警查獲張鈞富得知被告販售毒品聯絡訊息後至查獲被告時止，僅查得被告販售毒品與張鈞富，參酌被告係因偶然知悉購買毒品管道（被告於警詢稱係至臺南大舞廳向綽號「 阿豪 」者購買，但無聯絡方式），而於為本案三次交易後，即停止繼續販賣毒品行為，斟酌其年齡及並無施用第一、二級毒品之習性，堪認其本案販賣犯行係因偶然知悉取得毒品管道，一時失慮而欲透過知悉此管道機會從中牟利，而其賺取利益亦非鉅額，是就其各次販賣犯行，於依毒品危害防制條例之偵審自白減輕後，依其年齡，容有過重，爰依司法院大法官會議釋字第263號解釋要旨，考量被告客觀犯行與主觀惡性，衡酌結果，依刑法第59條規定，就其各次販賣犯行，均酌量減輕其刑。
③販賣未遂之犯行樣態，依毒品危害防制條例規定之處罰類型
，查係有：①基於販賣意圖而著手取得毒品惟尚未與特定購毒者有接洽聯繫之販賣未遂階段（未締約販賣未遂）、②與特定購毒者達成交易合意惟尚未交付毒品之未遂階段（下稱已締約販賣未遂）。未締約販賣未遂類型，僅有潛在之購毒者，所造成之毒品流通擴散危害僅屬抽象性質，其危害程度與意圖販賣而持有犯行相當，甚或可能因行為人主觀犯意變更而降低為單純持有毒品之使毒品違禁物存在於社會之固定危險源程度，是於此一類型，參酌意圖販賣而持有、持有毒品罪法定刑，依案件之具體事實，或有依刑法第59條予以酌減餘地。相對於未締約販賣未遂類型，已締約販賣未遂類型，已經涉及毒品散布流通之著手，客觀上已有相當之危險性，是就此種類型，於依未遂規定減輕，如再有其他法定減輕事由，通常情形顯難認有再依刑法第59條予以酌減餘地。④就事實欄一、㈣之販賣未遂部分，查屬中止未遂（因有免除
其刑之規定，依刑法第66條後段得減輕至2/3），且有毒品危害防制條例之偵審自白減輕事由，依此等事由遞減後，參酌其本次原欲交易數量，客觀上顯難認有依刑法第59條予以酌減餘地。
⒋綜上所述，就上開減輕事由，依刑法第66條、第71條第2項
規定，就事實欄一、㈠至㈢之各次販賣毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，再依刑法第59條規定予以酌減；就同欄㈣之販賣未遂犯刑，依中止未遂規定減輕後，再就毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。
㈢量刑審酌
爰審酌被告之年齡（於本案犯行時甫滿18歲）、素行（除本案犯行外，僅因自106年1月至108年5月2日受寄藏槍枝及持寄藏槍枝共同犯剝奪行動自由罪，經本院於109年1月15日以108年度訴字第1134號刑事判決各判處有期徒刑2年
2月併科罰金新臺幣5萬元、有期徒刑5月，尚未確定）、知識程度、犯罪動機、販賣毒品種類、次數、數量、各次販賣之價格、其犯後坦承犯行及生活狀況等一切情狀，就其所犯之各罪，分別量處附表所示之宣告刑；又其所犯各罪，無刑法第50條第1項各款所定事由，爰再定其應執行刑如主文，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠犯罪所用之物部分
本案之各次販賣犯行，均以其所有之扣案門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）聯絡，並以扣案磅秤供量秤重量，是該等物品均係供被告上開各次販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收。
㈡犯罪所得部分
本案之各次販賣所得款項，均屬被告未扣案之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定為沒收，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國109年3月25日
刑事第十一庭審判長法官包梅真
法官廖建瑋法官陳世旻【本判決參考司法院刑事判決精簡原則製作】以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝盈敏中華民國109年3月25日┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表：被告所犯之罪名、宣告刑、沒收│├──┬──────┬───────┬─────────┬─────────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│沒收│├──┼──────┼───────┼─────────┼─────────────────────┤│1│事實欄一、㈠│販賣第二級毒品│有期徒刑壹年拾月。│扣案之行動電話壹支（含門號號0000-000000號││││。││SIM卡）、磅秤壹台，均沒收；未扣案之犯罪所││││││得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或││││││不宜沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────┼─────────┼─────────────────────┤│2│事實欄一、㈡│販賣第二級毒品│有期徒刑壹年拾月。│扣案之行動電話壹支（含門號號0000-000000號││││。││SIM卡）、磅秤壹台，均沒收；未扣案之犯罪所││││││得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或││││││不宜沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────┼─────────┼─────────────────────┤│3│事實欄一、㈢│販賣第二級毒品│有期徒刑壹年拾月。│扣案之行動電話壹支（含門號號0000-000000號││││。││SIM卡）、磅秤壹台，均沒收；未扣案之犯罪所││││││得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或││││││不宜沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────┼─────────┼─────────────────────┤│4│事實欄一、㈣│販賣第二級毒品│有期徒刑壹年陸月。│扣案之行動電話壹支（含門號號0000-000000號││││未遂。││SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬叁││││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時││││││，追徵其價額。│└──┴──────┴───────┴─────────┴─────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────────┐│【附錄】│├──┬──────────────────────────────────────────────┤│1│毒品危害防制條例││├──────────────────────────────────────────────┤││第4條（民國104年02月04日；節錄第2、6項）│││．製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。│││．前五項之未遂犯罰之。││││││第17條（民國98年05月20日）│││．犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除│││其刑。│││．犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。││││││第19條（民國105年06月22日）│││．犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問│││屬於犯罪行為人與否，均沒收之。│││．犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。│├──┼──────────────────────────────────────────────┤│2│中華民國刑法││├──────────────────────────────────────────────┤││第27條（同民國94年02月02日；節錄第1項）│││．已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非│││防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。││││││第38-1條（民國104年12月30日；節錄第1、2項）│││．犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。│││．前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴──────────────────────────────────────────────┘