裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1387號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1387號上訴人即被告 林璟徹 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
8年度訴字第568號中華民國108年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林璟徹基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年6月12日14時許，在嘉義市○區○○路中油加油站廁所內，將海洛因、甲基安非他命放入其所有之玻璃球內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年月14日11時30分許，在嘉義市○區○○路與○○街交岔路口，因另涉毒品、槍砲案件通緝而為警緝獲。其在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承施用海洛因及甲基安非他命，經警於同日12時10分許，得其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，對於未發覺之施用海洛因、甲基安非他命犯罪自首而接受裁判。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第125、189頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2至3頁；偵卷第39至40頁；原審卷第39、46至47頁；本院卷第125至126、189、192頁），並有代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司108年7月3日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可參（見警卷第6至8頁），足證被告任意性自白與事實相符，應堪採信。從而本案事證明確，被告犯行足以認定。
二、查被告前因施用毒品案件，經原審以105年度毒聲字第206號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於105年12月15日釋放出所，並經檢察官於同年月19日以105年度毒偵字第954號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，故其所涉上開犯行，自應依法追訴處罰。
三、論罪部分：㈠海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告為供施用第一、二級毒品，而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告供稱係將第一級、第二級毒品混合置於玻璃球內燒烤而施用等語，卷內又無其他證據證明被告係分別施用，基於罪證有疑利於被告之原則，應認被告係同時施用第一級毒品及第二級毒品。故被告係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審以107年度嘉簡字第90號判
決判處有期徒刑3月確定，於107年8月6日入監執行，於
107年11月2日易科罰金執行完畢出監（下稱前案）乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。經查：被告之前案與本案罪質相同，其前案已入監執行，猶仍於前案執行完畢後未達1年，即再度為本件犯行，顯見被告對我國法律嚴禁毒品之規定置若罔聞，其對刑罰之反應力仍屬薄弱，兼衡上情及社會防衛等，綜合判斷被告並無因加重本刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認本案應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢又被告係因另涉毒品、槍砲案遭通緝並為警緝獲，其於警詢
中坦承施用海洛因、甲基安非他命前，尚無證據可認被告有持有或施用海洛因、甲基安非他命之犯嫌，有原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表1份附卷可考（見原審卷第33頁）。參以被告於警詢時，亦無驗尿報告存在，被告即於警詢時向員警坦承本件施用第一級、第二級毒品之犯行，並同意採集尿液送驗，足認被告係於有偵查職權之機關或公務員發覺前，主動供出本件犯行，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、上訴駁回理由：㈠原審認被告犯施用第一、二級毒品罪，其罪證明確，因予適
用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告前曾因施用毒品經裁定觀察、勒戒及有期徒刑執行完畢，猶未知警惕而再犯本案施用毒品之罪，惟其施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害；兼衡其犯後坦承犯行，自陳專科肄業之智識程度；之前工作為骨董買賣之經濟狀況，家中尚有前妻、尚在就學之2名小孩之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。且說明未扣案之玻璃球1個，雖係被告所有，供施用第一級、第二級毒品所用之物，業據其於原審準備程序中供陳在卷（見原審卷第39頁），然玻璃球價值低微，如宣告沒收或追徵價額，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另為沒收之諭知。
㈡本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法
上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴主張原審量刑過重，且未諭知得易科罰金之刑度為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國108年12月31日附錄論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。