裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2647號刑事判決
裁判日期：民國112年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2647號上訴人即被告 楊學文 選任辯護人 李淑娟 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1217號中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第19255、21834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊學文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
（一）楊學文因先前在UT聊天室網站內，暱稱自己為「執商」（「執」為甲基安非他命之典型暗語，「執商」即暗指為甲基安非他命廠商，下同），江○○見狀，乃與之互加為LINE通訊軟體好友。楊學文於民國111年4月20日11時12分許起，以LINE通訊軟體（暱稱為「君—（飾品批發歡迎廠商接洽）」）向江○○傳送「兄弟新魚進港，1$8有了（指1錢即
3.5公克販售新臺幣《下同》8000元）」等訊息，江○○回稱：「我明天再去找你，幫我留3」、「沒什麼精神開車」，楊學文並於同日20時4分許回稱：「你等我，我去」等語。嗣楊學文於同日21時55分許，在臺中市○○區○○路0段000○00號萊爾富便利商店臺中中都店前，以3000元之價格，販售並交付第二級毒品甲基安非他命1包予江○○，並當場收取江○○交付之3000元價金而完成交易。
（二）楊學文復於111年4月26日6時32分許起，以上開LINE通訊軟體向江○○傳送「好魚有要找嗎？」、「我可過去」等訊息，江○○回稱：「你有缺現金嗎？沒的話給我差五，我下星期四匯給你」，楊學文旋即表示：「至少給2500，可以嗎」等語。嗣楊學文於111年4月26日19時1分許，在其所駕駛而停放在臺中市○○區市○○○路000號「天韻汽車旅館」附近路旁之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以5000元之價格，販售並交付第二級毒品甲基安非他命1包予江○○，並當場向江○○先收取2500元之價金，其餘2500元之價金則先行賒欠而完成交易。
（三）楊學文自111年4月25日晚間起，在「UT聊天室中部人聊天室」網站內，將暱稱取名為「執商優私」（即暗指為甲基安非他命廠商，優質，私訊），並張貼「可找」之文字，而以此方式向聊天室內之不特定人公開散布販售甲基安非他命之訊息以牟利。經員警從事網路巡邏時發現上揭販毒廣告，研判該帳號使用人有公開販售第二級毒品甲基安非他命之意，乃向對方傳送「怎麼算」之訊息，楊學文回覆：「1$8500（指1錢即3.5公克甲基安非他命8500元）」等語；嗣雙方互加為LINE通訊軟體好友進一步聯絡交易事宜後，相約於111年4月27日16時12分許，在臺中市○○區○○路000○0號「三光停車場」旁進行毒品交易，楊學文乃駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往，在上揭時、地於該車內交付甲基安非他命1包予喬裝買家之警察，並收取價金8500元（業經警方取回）後，旋遭員警表明身分當場逮捕，致未能遂其販賣毒品之目的，且扣得如附表二編號1至4所示之物。
二、案經彰化縣警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告楊學文（下稱被告）、辯護人於原審及本院依法調查上開證據之過程中（被告於本院審理期間始終未到庭），已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於原審及本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且被告、辯護人更於原審準備程序時就此部分之證據能力表示同意（詳參原審卷第91頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、原審及本院上訴時坦承不諱（詳參偵字第19255號卷第36至43、151至155頁，偵字第21834號卷第37至41、303至306頁，原審卷第38、217頁，本院卷第27頁），核與證人江○○於警詢及偵訊時所證述之購毒情節相符（詳參偵字第21834號卷第49至56、219至221頁），並有員警職務報告、111年4月27日被告與員警之UT聊天室對話、被告LINE通訊軟體之ID及暱稱頁面、被告與員警間LINE通訊軟體訊息翻拍照片含比對資料、員警購毒現金影本、同意書、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院111年5月27日草療鑑字第1110500263號鑑驗書、擷取報告（被告與江○○間之對話紀錄）、111年4月26日天韻汽車旅館及附近路口監視器錄影畫面翻拍照片、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、江○○之去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、衛生福利部草屯療養院111年6月9日草療鑑字第1110600054號鑑驗書、扣案毒品照片附卷足稽（詳參偵字第19255號卷第27、65至69、71、73至95、97至99、101至10
5、107至111、115至125、193頁，偵字第21834號卷第173至
189、191至201、203至207頁，原審卷第71、73頁），復有扣案如附表二編號1至4所示之物可資為憑，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。
二、按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號刑事判決參照）。前揭犯罪事實一（三）所示犯行，係員警喬裝為購毒者，而透過通訊軟體向被告假意洽購，然因購毒者自始即無買受毒品之真意，純係出於查緝販毒案件之目的，而佯與洽談購毒事宜，以求人贓俱獲，致事實上無從真正完成毒品之買賣。則被告既係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因他方欠缺買受真意而無從完成交易，參諸前揭說明，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件。
三、又按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180號刑事判決參照）。被告與毒品交易對象江○○或喬裝買家之員警並非誼屬至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將前揭第二級毒品販賣並交付予江○○、喬裝買家之員警而收取對價（販毒予喬裝買家之員警部分為未遂），顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告而言應屬有利可圖，始願為之。尤其被告於原審訊問時更供稱：「我賣3000元可以賺1000元，賣5000元的話，可以賺2000元」等語（詳參原審卷第38頁），堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之意圖甚明。
四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品既遂及未遂等犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就犯罪事實一（三）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106年度台上字第3717號刑事判決參照）。則被告係基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，無論嗣經售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第二級毒品既遂或未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有甲基安非他命之輕度行為，均應為法定刑較重之販賣第二級毒品既遂或未遂罪所吸收，不另論罪。
三、被告所犯如犯罪事實一（一）、（二）所示2次販賣第二級毒品既遂罪，及如犯罪事實一（三）所示1次販賣第二級毒品未遂罪，犯罪時間已有明顯差距，各次犯行截然可分，皆屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重或減輕事由：
（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第226號判決判處應執行有期徒刑3年，嗣由本院106年度上訴字第519號判決、最高法院107年度台上字第1295號判決先後駁回上訴而確定，於110年2月2日假釋出監，至111年3月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官已於原審審理時當庭敘明，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告及辯護人對於構成累犯之客觀事實亦無異詞（詳參原審卷第217至218頁）；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於原審及本院審理時說明被告合於累犯規定，且於執行完畢後，不到2個月內再犯本案，其犯罪動機均係謀求不法利益，足認被告對於刑罰反應力薄弱且有特別惡性，應予加重其刑（詳參原審卷第218、219頁，本院卷第202頁）。審酌被告前案所為雖係詐欺犯行，而與本案販賣第二級毒品既遂及未遂罪之情節有異，然被告在前案執行完畢後僅相隔1月有餘，旋即涉犯惡性更重之販毒罪行，顯然無視於國家法律規範及制裁效果，恣意危及國人身心健全，足認其對於刑罰反應力薄弱，參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性、事後矯正行為人之必要性及兼顧社會防衛之效果等因素，應認前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，爰就被告所涉上開犯行，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。
（二）被告就犯罪事實一（三）所示犯行，既已著手於販賣第二級毒品罪之實行，僅因其販賣對象為喬裝買家之員警而無買受毒品真意，以致無從遂行被告販毒牟利之目的，屬障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，依販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之，且除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減之。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第3488號刑事判決參照）。且依上開條文之立法說明，所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。被告於警詢、偵訊、原審及本院上訴時，均坦承前述販賣第二級毒品既遂及未遂犯行無訛，直至本院言詞辯論終結前均未曾翻異，參諸前揭說明，應認被告符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減（販賣第二級毒品既遂部分）或遞減之（販賣第二級毒品未遂部分）。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當。析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號刑事判決參照）。依卷附臺灣臺中地方檢察署111年7月19日中檢永秋111偵19255字第1119078951號函，及臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第31496號起訴書所載，被告為警查獲後已供述其毒品來源係李○○，再經檢警機關偵查發現李○○確於111年4月25日晚間9時10分許，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，檢察官乃據以提起公訴；而李○○就上開犯行已於該案警詢及偵訊時坦認無訛（詳參原審卷第149頁，本院卷第69至72頁）。則以李○○於另案警詢及偵訊時所坦認之犯罪事實觀察，其販賣第二級毒品甲基安非他命予被告而犯罪既遂之時間為111年4月25日，尚在犯罪事實一（一）所示被告於111年4月20日販賣第二級毒品甲基安非他命予江○○之後；而被告於前述時間向李○○所購入之第二級毒品甲基安非他命，則可供其於犯罪事實一（二）、
（三）所示時、地販賣第二級毒品既遂及未遂之用（販賣毒品時間係111年4月26、27日）。則依事件發生歷程及時序觀察，被告縱曾供出李○○之販毒行為，並經檢警機關查獲其人及犯行，然此均為犯罪事實一（一）所示犯行後之另一毒品交易事實，尚無從遽謂李○○即為被告於犯罪事實一（一）所販賣第二級毒品甲基安非他命之供貨來源，二者間並無因果關係可言，就此部分無從認定被告已供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。被告及選任辯護人無視於此，在未經李○○明確自白犯罪或有其他積極事證足以佐憑之情形下，率謂被告所涉犯罪事實一（一）之販賣第二級毒品犯行，其毒品來源仍係李○○，並主張應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，顯屬無憑，不足為採。另被告所犯如犯罪事實一（二）、（三）所示販賣第二級毒品既遂及未遂罪，確因被告供出毒品來源，始得查獲李○○前揭販毒事證，而有前因後果之關聯性，已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，並考量被告於本案販賣第二級毒品之嚴重危害程度，及本案之具體犯罪情節，本院認不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後遞減（販賣第二級毒品既遂部分）或再遞減之（販賣第二級毒品未遂部分）。
（五）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。且立法者藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而恣意擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。況被告前揭所犯各罪，亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，當無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第二級毒品既遂及未遂罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能；再衡以被告犯後尚能坦承犯行之態度，暨其於原審自陳為高中肄業、入所前在家幫忙直播商品、月收入3萬元、家裡有阿公需要撫養之教育程度及家庭生活狀況；再考以其本案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益及前科素行（累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，復參酌本案3次犯罪時間間隔非久，且係販賣同一種毒品，各次犯罪手段類似，犯罪同質性較高，所犯數罪對法益侵害之加重效應堪認較低，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑有期徒刑6年。並就沒收部分說明如下：
（一）扣案如附表二編號1所示之晶體1包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院111年6月9日草療鑑字第1110600054號鑑驗書在卷可參，係被告於犯罪事實一（三）所示時、地販賣予員警之毒品，業據被告於原審準備程序時供承明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之部分，因已滅失而不復存在，故不另為沒收銷燬之諭知。
（二）扣案如附表二編號2所示行動電話1支，係被告所有，且供作本案各次販賣毒品聯絡使用乙節，業經被告於原審訊問及準備程序時所陳明，並有被告以上開扣案行動電話與員警行動電話之LINE對話紀錄比對照片、及與江○○間之LINE對話紀錄擷取報告在卷可佐，足認該扣案之行動電話，為供被告犯本案各次販賣第二級毒品既遂及未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
（三）另扣案如附表二編號3、4所示電子磅秤1臺及夾鏈袋1包，均為被告所有，供其秤量販賣毒品重量、分裝販賣毒品所用之物等情，亦據被告於原審準備程序時供承在卷。是該扣案電子磅秤1臺及夾鏈袋1包，均為供被告犯本案各次販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
（四）被告如犯罪事實一（一）、（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命予江○○所得金額各為3000元、2500元，共計5500元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（五）至於扣案如附表二編號5至9所示之物，業據被告於警詢及原審準備程序時供稱：扣案如附表二編號5、6所示毒品都是我自己要施用的；如附表二編號7所示吸食器是我施用毒品使用；如附表二編號8所示行動電話是我上網玩遊戲使用；如附表二編號9所示行動電話是綽號「九孔」之男性友人寄放在我這邊，上開物品均與販賣毒品無關等語，且乏證據證明被告有以上開扣案物供本案販賣甲基安非他命時使用，難認與本案有關，自無從為沒收之諭知。
二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴理由略以：依被告於警詢及偵訊時之筆錄，其於111年4月20日前即有向李○○購買甲基安非他命，而李○○也證稱在111年4月25日所賣給被告之甲基安非他命，與之前所賣給被告的毒品是不同批號，兩相對照，足認被告於犯罪事實一
（一）所示販賣毒品行為，其毒品來源應為李○○，此部分犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。另請傳訊證人李○○到庭，並撤銷原判決而從輕量刑等語。
四、惟查：被告就犯罪事實一（一）所為，如何不應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，業經本院詳予論述如前，茲不贅言。且觀諸被告所供出之毒品來源李○○於另案警詢及偵訊時所言，僅明確供承其於111年4月25日曾經販賣甲基安非他命予被告1次，並未提及另於111年4月20日前即已開始供應被告毒品（詳參原審卷第151至164、169至172頁）。被告空言辯稱李○○亦為犯罪事實一（一）所示犯行之毒品來源，尚乏所據，無足採信。而本院於審理期間，業已依被告及選任辯護人之聲請，先後傳喚、拘提證人李○○未果，核屬不能調查之證據，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定，應認已無調查之必要。又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告販賣第二級毒品既遂及未遂罪所量處之刑，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。況原審就被告所犯3罪，分別量處有期徒刑5年2月、2年1月及1年2月（原判決所諭知之宣告刑，詳如附表一所示），最終所定應執行刑為有期徒刑6年，尚屬寬厚，難謂有何量刑失諸過重之不當情事。被告上訴主張應予從輕量刑，亦有未洽，不足採信。
從而，被告仍執前詞指摘原審認事用法不當，並據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
五、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中華民國112年3月21日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官施耀婷中華民國112年3月21日附表一：
編號犯罪事實主文1犯罪事實欄一（一）所載部分楊學文販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。2犯罪事實欄一（二）所載部分楊學文販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年壹月。3犯罪事實欄一（三）所載部分楊學文販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。附表二：
編號物品名稱及數量備註1第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個）衛生福利部草屯療養院111年6月9日草療鑑字第1110600054號鑑驗書（詳參原審卷第61頁）檢品編號：B0000000（編號1）檢品外觀：晶體送驗淨重：3.2329公克驗餘淨重：3.2243公克檢出結果：第二級毒品甲基安非他命2OPPOR15行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）IMEI：000000000000000號3電子磅秤1臺4夾鏈袋1包5甲基安非他命3包衛生福利部草屯療養院111年5月27日草療鑑字第1110500263號鑑驗書（詳參偵字第19255號卷第193頁）檢品編號：B0000000（編號5-1）檢品外觀：晶體送驗淨重：3.1435公克驗餘淨重：3.1277公克檢出結果：第二級毒品甲基安非他命6海洛因1包7吸食器1組8iPhoneX行動電話1支（含SIM卡1張）IMEI：000000000000000號9iPhone13行動電話1支無法開機