裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第624號刑事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第624號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告曾喜塘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第608號中華民國107年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署〈已更名為臺灣苗栗地方檢察署，下同〉106年度毒偵緝字第91號、第92號、第93號、第94號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國98年9月1日20時許，在苗栗縣○○鄉○○村0鄰000號友人租屋處內，以將甲基安非他命置於玻璃頭（未扣案）內燒烤，使之產生煙霧而予以吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣警方於同年月3日上午10時許，持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票，至上揭處所搜索，當場查扣楊日光所有之安非他命吸食器1組，警方並於同（3）日13時45分採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。乙○○上開違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1286號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，該緩起訴處分並於99年1月22日確定（緩起訴期間自99年1月22日起至10
1年1月21日止），且命乙○○應於緩起訴期間屆滿日之6個月前，按期至大千醫院南勢分院報到，並完成1年之戒毒療程，嗣因其於緩起訴期間內故意更犯竊盜罪、恐嚇取財罪及妨害公務罪，先後經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴，臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官即以其於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴，而以99年度撤緩字第166號撤銷原緩起訴處分（該撤銷緩起訴處分於99年10月5日公告）確定後，臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官即將乙○○上開施用第二級毒品犯行依法提起公訴。
二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於其前開施用毒品經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第1286號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定之緩起訴戒癮治療期間，另又基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於99年8月24日18時30分往前回溯96小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間，原判決誤載為回溯26小時內之某時），在臺灣地區某處，以不詳方式，施用海洛因1次；其另又基於施用毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月24日18時30分往前回溯96小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在臺灣地區某處，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣警方於99年8月24日16時30分許，持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票，至苗栗縣苗栗市0000000號0樓00室執行搜索，當場查扣 章玫莉 所有之安非他命吸食器1個，警方並徵得乙○○之同意，於同日18時30分採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局移送及苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、關於證據能力部分：司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。
而中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由苗栗縣警察局刑警大隊、苗栗縣警察局苗栗分局依檢察機關概括選任囑託中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心就被告尿液所為之檢驗報告，即均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序與
審理時及本院審理時均坦承不諱（見98年度毒偵字第1286號卷〈下稱偵1286號卷〉第6頁、第42頁、106年度毒偵緝字第91號卷第18頁反面；原審卷第68至72頁、第112至114頁；本院卷第47頁正、反面），且被告於98年9月3日13時許為警採集之尿液經送鑑定，鑑驗結果確呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有苗栗縣警察局刑警大隊偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、臺灣苗栗地方法院98年聲搜字第653號搜索票、濫用藥物尿液檢驗監管紀錄表各1份在卷可稽（見偵1286卷第20至21頁、第34至38頁），足認被告自白其有於98年9月1日施用第二級毒品甲基安非他命犯行，自堪採信；又被告於99年8月24日18時30分許為警採集之尿液送鑑定，鑑驗結果確呈嗎啡（海洛因施入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外）、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份在卷可稽（見99年度毒偵字第1613號卷〈下稱偵1613卷〉第19至20頁、第28至31頁），足證被告確有於99年8月24日18時30分許採尿前，於可驗出毒品陽性反應之時間內施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行。足徵被告上開施用海洛因及甲基安非他命犯行，核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實。
㈡毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量
、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後
1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確。經查，警方於98年9月3日採集被告尿液送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；又警方於99年8月24日採集被告尿液送鑑驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，足認被告自白其於98年9月1日20時許確有施用甲基安非他命1次及於98年8月24日18時30分許往前回溯96小時內之某時確有施用毒品海洛因及甲基安非他命各1次之任意性自白核與事實相符。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品及先後施用第二級毒品犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施；犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴；至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。次按毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之
2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）；前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項），毒品危害防制條例第24條定有明文。是毒品危害防制條例第24條係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議、100年度台非字第51號判決意旨參照）。再被告初犯施用毒品案件（甲案），經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，又於緩起訴期間內再犯施用毒品案件（乙案），被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間內再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，縱檢察官尚未撤銷甲案之緩起訴處分，亦得就乙案提起公訴，以使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（最高法院102年度台非字第271號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號問題㈡研討結果參照）。經查，被告乙○○如犯罪事實欄一之施用第二級毒品犯行，前經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1286號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於99年1月22日確定（緩起訴期間自99年1月22日起至101年1月21日止），嗣因被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官撤銷原緩起訴處分（該緩起訴處分於99年10月5日公告）確定，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份及臺灣苗栗地方法院檢察署99年度撤緩字第166號卷面之公告日期戳章存卷可參，則檢察官就被告上開犯行於撤銷緩起訴處分後應依法起訴，無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又被告於上開緩起訴期間內再為犯罪事實欄二所示之施用第一級毒品及第二級毒品犯行，屬5年內2犯，縱檢察官尚未撤銷被告犯罪事實欄一所示犯行之緩起訴處分，亦得就犯罪事實欄二所示之施用第一級毒品及第二級毒品犯行提起公訴。揆諸前揭說明，檢察官就被告所涉犯罪事實欄一、二所示施用第一級毒品犯行及先後施用第二級毒品犯行提起公訴，均屬適法。
三、論罪部分：㈠海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告如就罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。
㈡被告為施用第一、二級毒品，而分別持有第一、二級毒品，
其持有之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於89年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院94年度易
緝字第17號判決判處有期徒刑7月確定，經入監執行後，於95年9月15日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案施用毒品之有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告所犯上開施用第一級毒品（1次）及施用第二級毒品犯行（2次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、關於新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第50條業於102年1月23日華總一義字第10200012451號修正公布，並於同年月25日生效，修正前為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，就得易科罰金及不得易科罰金之數罪併罰要件已有修正。經比較修正前後規定，以新法之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項後段之規定，適用較有利之修正後之刑法第50條之規定。
五、原審以被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項後段第1款、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分後，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，然念及被告坦承犯行之態度，且其施用毒品並無危害他人，本諸施用毒品者對於毒品均有相當程度心理依賴性，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，考量其犯罪動機、手段與品行，兼衡其自述高職肄業、在永和豆漿工作、月收入約新臺幣5萬元、有2名未成年子女需其扶養照顧（目前分別由被告之母及未婚妻協助照顧）之生活狀況（見原審卷第114頁）等一切情狀，分別量處如附表編號一、二所示之刑，並就附表編號一、二所示之施用第二級毒品罪均諭知易科罰金之折算標準。並敘明被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，修正前之刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。查被告所犯附表編號一、二之施用第二級毒品罪2罪，經本院分別量處有期徒刑3月、4月，均屬得易科罰金之刑，爰考量其上開各罪之犯罪情節、間隔時間及均屬施用第二級毒品犯罪類型，定其應執行之刑及諭知易科罰金折算之標準；而被告所犯附表編號二之施用第一級毒品罪，經本院量處有期徒刑7月，則屬不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條規定，應經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得為之，爰不與上開得易科罰金之罪合併定其應執行之刑。另敘明扣案之吸食器1個（經警於99年8月24日扣得，參偵1613卷第26至27頁），業據被告於偵審中供稱非其所有（見偵1613卷第13頁；原審卷第72頁、第114頁），被告供為犯罪事實欄一所示施用毒品所用之未扣案玻璃頭1個，亦無證據可徵為被告所有，且上開吸食器、玻璃頭均非屬違禁物，復無證據可徵係他人無正當理由提供，而與刑法第38條得宣告沒收之要件不符，爰均不宣告沒收。經核原判決就被告此部分犯行認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
六、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈被告前於民國89年間因幫助施用第二級毒品案件，經臺灣苗
栗地方法院89年度苗簡字第759號判決判處有期徒刑4月確定；其復於89年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院94年度易緝字第17號判決判處有期徒刑7月確定，經入監執行後，於95年9月15日縮刑期滿執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、臺灣苗栗地方法院89年度苗簡字第759號判決在卷可稽。顯見被告素行不良，且前已因幫助施用第二級毒品犯行遭判處有期徒刑4月，故就本件起訴書犯罪事實欄一部分之施用第二級毒品罪部分，原判決僅判處有期徒刑3月，尚嫌過輕，而有輕重失衡之虞。
⒉又被告另有於99年1月22日犯攜帶兇器竊盜犯行，經臺灣苗
栗地方法院99年度易第138號判決判處有期徒刑8月確定，此有刑案資料查註紀錄表、臺灣苗栗地方法院99年度易字第
138號判決在卷可稽。故就犯罪事實欄二所示施用第一級毒品及第二級毒品罪部分，原判決僅分別判處有期徒刑7月、
4月，亦有量刑過輕之虞等語。㈡本院查：刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌
刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯施用第一級毒品及第二級毒品罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，而被告雖有檢察官上訴意旨所指之前科犯行，素行非佳，惟原審就量刑方面，審酌被告坦承犯行之態度，且其施用毒品並無危害他人，而施用毒品者對於毒品均有相當程度心理依賴性，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，被告於臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分後，仍不知戒惕，再次於緩起訴確定後撤銷前再次犯犯罪事實欄二所示施用毒品罪，及其犯罪動機、手段、品行、知識程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪判處有期徒刑7月，就其所犯施用第二級毒品罪分別量處有期徒刑3月、4月，並無檢察官上訴指摘量刑過輕或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過輕，且檢察官於本院審理時並未再提出其他不利被告之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，並請求從重量刑，均難予採取，本件檢察官此部分上訴為無理由，應駁回其上訴。
乙、公訴不受理部分
壹、公訴意旨略以：
一、被告於99年1月21日9時10分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次，嗣警於99年1月21日9時10分許，經採集其尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應（即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分）等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、被告於99年7月15日12時32分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣警於99年7月15日9時25分許，在苗栗市○○里0000000000號0樓查獲，扣得殘渣袋20個、吸管1支，並於99年7月15日12時32分許，經採集其尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應（即起訴書犯罪事實欄一、㈢部分）等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
三、被告於99年8月12日2時許，在停放於苗栗縣銅鑼鄉○○工業區之車上，以將甲基安非他命置入玻璃頭內燃火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。又於99年8月13日18時許，在苗栗縣○○市○○里○○000號朋友租屋處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣警於99年8月13日18時10分許，在苗栗市○○里○○000號旁道路查獲，扣得海洛因1包（毛重0.6公克）、甲基安非他命7包（合計毛重3.9公克）、摻有海洛因香菸1支、注射針筒1支、玻璃頭吸食器1組、刮勺1支等物，並於99年
8月13日19時40分許，經採集其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應（即起訴書犯罪事實欄一、㈣部分）等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、同條第2項施用第二級毒品罪嫌。
貳、關於前揭乙、壹、一部分：
一、按毒品危害防制條例第24條第1、2項雖規定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第
253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」；最高法院10
0年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議並分別以「該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第25
3條之3所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」、「『附命緩起訴』後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。」惟毒品危害防制條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應直接起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」後之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院106年度台非字第149號、第181號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類第31號提案研討結果參照）。
二、經查，被告如犯罪事實欄一所示部分係於98年9月1日所犯，前經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於98年12月28日以98年度毒偵字第1286號為緩起訴處分，於99年1月22日確定，惟因被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，而於99年9月30日撤銷緩起訴處分，有該署98年度毒偵字第1286號緩起訴處分書、99年度撤緩字第166號處分書附卷可稽。而公訴意旨所指被告於99年1月21日9時10分許為警採尿時起回溯96小時內某時施用甲基安非他命1次之犯行，係於前揭緩起訴處分確定前所為，揆諸上開說明，檢察官自不得逕行起訴，此部分起訴程序顯然違反規定。
參、關於前揭乙、壹、二及三部分：
一、按保安處分自應執行之日起逾3年未開始或繼續執行者，非經法院認為原宣告保安處分之原因仍繼續存在時，不得許可執行；逾7年未開始或繼續執行者，不得執行，刑法第99條定有明文。又毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒及強制戒治，係針對施用毒品者所為戒絕、斷癮之治療處遇，乃屬拘束人身自由之保安處分，性質上帶有濃厚自由刑之色彩，故刑法總則關於保安處分之相關規定，自有其適用；觀察、勒戒及強制戒治既係戒絕、斷癮之治療處遇，如在執行時效完成前，已經相當期間未執行者，原處分之原因是否仍然存在，而有執行之必要，應經法院實質審核許可，始得執行，以符治療處遇之立法本旨，避免無益之執行並兼顧人權之保護，從而刑法第99條之規定，於觀察、勒戒或強制戒治處分亦適用之（最高法院95年度台非字第143號判決意旨參照）。
再裁判應以諭知之方法向外部表達，而裁判之對外諭知，除經言詞辯論之判決，應宣示者外，得以宣示或送達為之；準此，裁判對於當事人之一為宣示或送達時，對外即已發生效力，不得再行變更，縱未對其餘當事人宣示或送達，該裁判對於未受宣示或送達之當事人仍屬生效，僅其上訴或抗告期間應自該當事人收受送達時起算而已（最高法院86年度台抗字第357號裁定意旨參照）。另參酌刑事訴訟法第409條第
1項（抗告無停止執行裁判之效力，但原審法院於抗告法院之裁定前，得以裁定停止執行）、第456條（裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；但有特別規定者，不在此限）等規定意旨，可知法院關於觀察、勒戒等保安處分之裁定，檢察官得不待裁定確定，即指揮執行，則觀察、勒戒等保安處分裁定之「應執行之日」，自應為對於當事人之一為宣示或送達，致對外發生效力之日。
二、經查，被告就前揭乙、壹、二及三所示施用毒品犯行，前經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於99年9月29日以99年度聲觀字第203號，向臺灣苗栗地方法院聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，臺灣苗栗地方法院於99年10月20日以99年度毒聲字第220號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，該裁定於99年11月3日送達臺灣苗栗地方法院檢察署，嗣臺灣苗栗地方法院檢察署因被告經傳訊後未到庭且拘提無著，致未能將被告送觀察、勒戒，於100年2月10日發布通緝，迄106年11月12日始緝獲到案之事實，有上開聲請書、裁定、苗栗縣警察局苗栗分局99年12月30日栗警偵字第0990030512號函及所附拘票、員警報告書、送達證書既臺灣苗栗地方法院99年11月2日苗院源刑戊99毒聲220字第30169號函內之臺灣苗栗地方法院檢察署收文日期戳章附卷可稽（見偵1170卷第56頁至第58頁反面、第65至67頁、第76至85頁）。從而，臺灣苗栗地方法院上開觀察、勒戒之刑事裁定於對檢察官送達時即99年11月3日，已生效力而應予執行，然自應執行之日起，迄今已逾7年，參照刑法第99條之規定，臺灣苗栗地方法院上開觀察、勒戒之刑事裁定自不得執行，縱前揭乙、壹、二及三所示施用毒品犯行屬於臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第1286號附命戒癮治療緩起訴處分之緩起訴期間內（緩起訴期間自99年1月22日起至101年1月21日止，相關如甲、貳、二部分所述）再犯施用毒品行為，惟檢察官既就同一事實曾另向臺灣苗栗地方法院聲請觀察、勒戒，並經臺灣苗栗地方法院裁定確定在案，且檢察官亦已依該確定裁定傳、拘被告執行觀察、勒戒未果後，又發佈通緝，而該觀察、勒戒之確定裁定既未經撤銷，則基於一事不再理原則，則檢察官自不得就前揭乙、壹、二及三所示施用毒品犯行再行訴追，是以檢察官就被告此部分犯行再行起訴，即不符合毒品危害防制條例相關規定追訴處罰之前提要件，檢察官未見於此而逕行提起公訴，此部分起訴程序顯非適法。
肆、綜上所述，檢察官就被告上開犯行起訴之程序均違背規定，而起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。是以公訴人就上開犯行起訴之程序既均違背規定，自應諭知不受理之判決。
伍、上訴理由之審酌：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告就起訴書犯罪事實欄一、㈡部分（即理由欄乙、壹、一
所示）之犯罪時間係99年1月21日9時10分許為警採尿時起回溯96小時內某時，顯在另案即本件犯罪事實欄一所示施用第二級毒品犯行於99年1月22日為檢察官緩起訴確定日之前，依法理而言，本次犯行應為該另案之緩起訴效力所及，而該另案既經檢察官撤銷緩起訴，本次在緩起訴確定前犯行應亦得提起公訴，是以原判決就此部分為公訴不受理之諭知，容有商榷餘地。
㈡本件起訴書犯罪事實欄一、㈢、㈣部分（即理由欄乙、壹、
二、三所示）施用第一級毒品、第二級毒品犯行，雖經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於99年9月29日以99年度聲觀字第203號，聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經臺灣苗栗地方法院於99年10月20日以99年度毒聲字第220號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。惟按「『附命緩起訴』後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。」惟毒品危害防制條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應直接起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」後之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類第31號提案研討結果、最高法院106年度台非字第
149、181號判決意旨參照）。故本件起訴書犯罪事實欄一、㈢、㈣部分（即理由欄乙、壹、二、三所示）之犯罪時間分別為99年7月15日、99年8月12日，均係於另案即本件起訴書犯罪事實欄一、㈠犯罪於99年1月22日經檢察官緩起訴確定日之後，揆諸上開實務見解，自得依法提起公訴。是原判決就被告被訴此部分犯行，認檢察官起訴程序違背規定而為不受理之諭知，容有未洽。
㈢綜上所述，原判決此部分之認事用法尚難令人認同，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。
二、本院查：㈠被告就起訴書犯罪事實欄一、㈡部分（即理由欄乙、壹、一
所示）之犯罪時間係99年1月21日9時10分許為警採尿時起回溯96小時內某時，雖係在另案即本件犯罪事實欄一所示施用第二級毒品犯行於99年1月22日經檢察官緩起訴確定日之前，惟依毒品危害防制條例第24條第2項之規定，檢察官於撤銷緩起訴後，應就該次犯行依法追訴即起訴，又就該緩起訴確定後再犯施用第一、二級毒品犯行，因被告事實上已因該緩起訴而等同於已接受等同觀察、勒戒處遇，故被告於5年內再犯施用第一、二級毒品犯行，顯見其再犯率甚高，自得逕行提起公訴，而無須再重為觀察、勒戒。惟就緩起訴確定前所犯之施用第一、二級毒品犯行，因被告尚未經觀察、勒戒或等同於已接受等同觀察、勒戒處遇之要件，自無從依毒品危害防制條例第20條第3項之規定逕予起訴，是以檢察官不得就被告在緩起訴確定前所犯之該次施用第二級毒品犯行提起公訴，應係毒品危害防制條例關於觀察、勒戒、緩起訴處分及撤銷緩起訴處分等制度法條設計因而所產生之必然現象。是以檢察官就被告此部分犯行再行起訴，即不符合毒品危害防制條例相關規定追訴處罰之前提要件，顯係起訴之程序違背規定。是以檢察官此部分上訴所陳並無可採。
㈡起訴書犯罪事實欄一、㈢、㈣部分（即理由欄乙、壹、二、
三所示）之犯罪時間分別為99年7月15日、99年8月12日，均係於另案即本件犯罪事實欄一所示施用第二級毒品犯行於99年1月22日經檢察官為緩起訴確定日之後，依上開實務見解，雖本得依法就被告此等犯行提起公訴，惟被告此等施用毒品犯行，既已經臺灣苗栗地方法院99年度毒聲字第220號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒確定，雖因拘提被告無著，且通緝被告未獲，於逾7年後始緝獲到案而不得執行，惟該將被告送勒戒所觀察、勒戒之裁定既已確定，且檢察官亦已依該確定裁定傳、拘被告執行觀察、勒戒未果後，又發佈通緝，而該確定裁定既未經撤銷，則基於一事不再理原則，則檢察官自不得就前揭起訴書犯罪事實欄一、㈢、㈣部分（即理由欄乙、壹、二、三所示）施用毒品犯行再行訴追，是以檢察官就被告此部分犯行再行起訴，即不符合毒品危害防制條例相關規定追訴處罰之前提要件，顯係起訴之程序違背規定。是以檢察官此部分上訴所陳亦無可採。
㈢綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決就被告被訴上開施用第一
級、第二級毒品犯行部分諭知公訴不受理，認事用法尚難令人認同，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語，難認有據，是以本件檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回其此部分上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫提起公訴，檢察官黃智勇提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官石馨文以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國107年5月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼───────────────┤│一│如犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：乙○○│││所示│施用第二級毒品，累犯，處有期徒│││（即起訴書犯罪│刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹│││事實欄一、㈠之│仟元折算壹日。】│││事實）││├──┼───────┼───────────────┤│二│如犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：乙○○│││所示│施用第一級毒品，累犯，處有期徒│││（即起訴書犯罪│刑柒月；又施用第二級毒品，累犯│││事實欄一、㈤之│，處有期徒刑肆月，如易科罰金，│││事實）│以新臺幣壹仟元折算壹日。】│└──┴───────┴───────────────┘