臺灣高等法院99年度上訴字第2574號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2574號刑事判決

裁判日期：民國99年10月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2574號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4526號中華民國99年6月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第6166號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國93年6月16日因執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第106號為不起訴處分在案。嗣又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第555號判決判處有期徒刑7月確定，於96年3月3日縮短刑期執行完畢；復因施用第一級毒品等案件，經原審分別判處罪刑，並以98年度聲字第4615號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定（現正在監執行，此部分不構成累犯）。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月24日晚間7、8時許，在臺北縣新莊市○○街○○○號5樓住處，以將海洛因及甲基安非他命同時置入針筒內混合施打之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣甲○○因另涉毒品案件遭發布通緝，於98年8月24日晚間8時40分許，在上址住處為警逮捕，當場扣得甲○○所有、供其施用海洛因及甲基安非他命使用之注射針筒六枝、包裝袋二個等物，警方因此懷疑甲○○施用毒品，經徵得其同意採集尿液送驗，結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉前揭上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得；而檢察官、被告、辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第32頁反面、第58頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭事實，迭為上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第68頁、本院卷第32頁反面、第60頁），並有被告所有供其施用毒品所用之注射針筒6枝、包裝袋2個扣案可資佐證。且被告為警查獲時所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙（見偵卷第17頁、第36頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係將海洛因、甲基安非他命置入針筒內混合後施打，其以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄所載犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1件在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。至被告雖主張：伊為警查獲後，有供出毒品來源並帶同警方勘查現場，應依毒品危害防制條例第17條規定減刑云云，且臺北縣政府警察局新莊分局99年5月5日北縣警新刑字第0990005683號函復原審時亦載稱：「被告甲○○……於偵查中 蔡嫌 主動供出所吸用之毒品來源及上手，並帶同員警至桃園縣桃園市○○○路○○○巷○號5樓處所，經現場指述屋內成員販毒及吸毒之詳細情事」等語，有該函附卷可稽，然查被告於警詢中雖供稱伊係透過綽號「 阿發 」之友人在桃園縣桃園市○○○路○○○巷○號5樓向 吳志宏 購買海洛因施用等語在卷（見偵卷第9頁、第10頁），惟經臺北縣政府警察局新莊分局員警依其供述而於98年8月28日前往上址查緝，僅查獲 高福長 、 張淑蓉 、 江謝大千 、 游生貴 、 洪彬 、 高志欽 、 劉文恭 、 張廷貴 等8人涉嫌施用毒品，並未因而查獲吳志宏販賣毒品，此亦有上開臺北縣政府警察局新莊分局函所附之刑事案件報告書、高福長等8人警詢筆錄等影本在卷足參（見原審卷第29頁至第59頁），是吳志宏並未因被告之供述而遭查獲偵辦，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之要件尚有未符，被告此部分辯解，尚無可採。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。本件被告有多次施用毒品犯罪前科，已如前述，且其於前揭時地為警查獲時，係因違反毒品危害防制條例案件經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝，嗣於該時地經警據報而查獲等情，業據被告於警詢時 陳明 在卷（見偵卷第8頁），並有臺北縣政府警察局新莊分局刑事案件移送書及本院被告前案紀錄表等件附卷可稽，是員警於查獲被告時顯已有確切之根據得以合理懷疑被告有施用毒品犯嫌，則縱被告為警查獲時立即坦承有施用毒品，並交出前揭扣案施用毒品器具，依上開判例說明，亦難認符刑法第62條自首之要件，是被告辯稱伊為警查獲時即主動交出前揭扣案施用毒品器具並坦承施用毒品，應依自首規定減輕其刑云云，並不足採。又被告既係同時施用海洛因及甲基安非他命，則起訴書就其施用甲基安非他命之時間、地點，僅略載為「為警採尿前九十六小時內」、「不詳地點」云云，尚有未洽，應予更正如犯罪事實欄所載，附此敘明。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，併審酌被告前已因施用毒品獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院判處罪刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟坦承犯行並主動提供警方吸毒人口聚集場所，因而另案查獲高福長等人涉犯施用毒品罪嫌，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑10月。而扣案之注射針筒6枝、包裝袋2個，均係被告所有，供其施用海洛因及甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理時陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其係自首並有供出毒品來源，應依刑法第62條及毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國99年10月26日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。