裁判字號： 臺灣 士林 地方法院111年易字第129號刑事判決
裁判日期：民國113年12月31日
裁判案由：詐欺
臺灣士林地方法院刑事判決111年度易字第129號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告郭玉華
顏吉麥共同選任辯護人游孟輝律師
宋銘樹 律師 朱敬文 律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第23058號），本院判決如下：
主文郭玉華共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰零陸萬肆仟捌佰柒拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
顏吉麥共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、郭玉華自民國100年6月10日起至105年（起訴書誤載為106年）12月止，受僱於揚鶴國際股份有限公司（下稱揚鶴公司）擔任行銷人員， 加芝登 國際有限公司（現更名為加芝登國際股份有限公司，下稱加芝登公司）係揚鶴公司之代工， 戚克良 係揚鶴公司之負責人，其胞兄 戚克勤 、大嫂即戚克勤之妻 李明奎 則分別擔任加芝登公司之業務經理、董事長。詎郭玉華明知並無任何安麗日用品股份有限公司（下稱安麗公司）人員或其他居間人要求支付佣金，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之故意，向戚克勤佯稱：加芝登公司的二合一咖啡要販售給安麗公司，每包要給付新臺幣（下同）2元之佣金，方能取得安麗公司訂單 云云 ，致加芝登公司陷於錯誤，並經加芝登公司將每包佣金調降為1.2元後，陸續交付合計1,466萬4,872元與郭玉華作為佣金轉交居間人（交付日期、交付方式、金額均詳如附表所示），俟加芝登公司因原物料上漲要求降低佣金比例未果，即停止支付佣金，惟安麗公司仍持續下單。嗣郭玉華承前詐欺取財之故意，並與顏吉麥共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，指示顏吉麥佯稱為上述佣金交易之居間人，於108年3月18日向臺灣桃園地方法院，對加芝登公司提起給付佣金之民事訴訟（下稱佣金訴訟），請求加芝登公司給付339萬1,200元之佣金，嗣經該院以108年度訴字第1317號民事判決加芝登公司應如數給付顏吉麥所請求之佣金，加芝登公司上訴後，幸經臺灣高等法院109年度上字第673號民事判決原判決廢棄，顏吉麥之在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，顏吉麥上訴後，並經最高法院以111年度台上字第476號民事裁定駁回上訴確定，郭玉華及顏吉麥始未透過法院向加芝登公司詐得財物得逞。加芝登公司於佣金訴訟審理過程，發現郭玉華將如附表所示之款項據為己有，始知受騙，即對郭玉華提起返還不當得利等之民事訴訟（下稱不當得利訴訟），經本院109年度重訴字第432號民事判決郭玉華應給付1,466萬4,872元，始悉上情。
二、案經加芝登公司訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本判決引用下述被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告郭玉華、顏吉麥及其等辯護人均同意具有證據能力（易字卷三第56頁至第83頁、第253頁至第265頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理時提示予當事人及辯護人辨識並告以要旨而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。
二、被告郭玉華於偵查（他卷第130頁、第343頁至第347頁）及審判中（審易卷第52頁，易字卷一第40頁、卷三第30頁至第34頁、卷三第54頁、第109頁至第111頁、第267頁至第268頁）、被告顏吉麥於偵查（他卷第451頁至第457頁）及審判中（易字卷二第31頁、第33頁、卷三第268頁至第269頁）對於下列各節事實均坦認不虛，並有各該相關證據可佐，首堪認定：
㈠被告郭玉華自100年6月10日起至105年12月止，受僱於揚鶴公
司擔任行銷人員，106年1月起離職後，經揚鶴公司及加芝登公司委任繼續與安麗公司聯繫咖啡包業務；被告顏吉麥則從未於安麗公司任職等情，核與證人即告訴代理人 陳雅珍 律師於偵查（他卷第153頁）及審判中（易字卷三第55頁）、證人戚克勤於審理時（易字卷三第185頁）所述相符，並有被告郭玉華之勞健保基本資料（他卷第227頁）、揚鶴公司103年度考核表（他卷第385頁）、105年12月16日資遣通知單、資遣費用明細、非自願離職證明書（易字卷三第117頁至第121頁）在卷可憑。
㈡被告郭玉華於任職揚鶴公司期間，向戚克勤稱：加芝登公司
的二合一咖啡要販售給安麗公司，每包要給付2元之佣金，方能取得安麗公司訂單等語。嗣經加芝登公司將被告郭玉華報價之佣金調降為1.2元，被告郭玉華事後並向戚克勤稱安麗公司人員同意每包佣金1.2元等語等情，核與證人戚克勤（易字卷三第181頁至第182頁、第186頁至第187頁）、證人李明奎（易字卷三第192頁至第193頁）、證人戚克良（易字卷三第245頁）於審理時所述相符，並有被告郭玉華簽立之合作保密備忘錄（他卷第375頁，易字卷一第87頁）、被告郭玉華於佣金訴訟中之證詞（他卷第305頁至第307頁）在卷可憑。
㈢加芝登公司因此自102年至107年間，向被告郭玉華給付合計1
,466萬4,872元，作為欲透過被告郭玉華支付給安麗公司之佣金（交付方式、交付日期及金額均詳如附表所示）。俟加芝登公司因原物料上漲委請被告郭玉華向安麗公司轉達降低佣金比例之要求，並經被告郭玉華向加芝登公司表示安麗公司拒絕降低佣金比例請求，加芝登公司即於107年2月8日之後，停止交付佣金與被告郭玉華轉交安麗公司，惟安麗公司仍持續下單等情，核與證人戚克勤（易字卷三第189頁）、證人李明奎（易字卷三第196頁至第197頁）、證人戚克良（易字卷三第248頁）於審理時所述相符，並有被告郭玉華與李明奎之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄擷圖（他卷第23頁）、李明奎提供予被告郭玉華之合約書（他卷第25頁）、被告郭玉華國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）客戶基本資料及帳戶交易明細（他卷第43頁至第72頁、第169頁至第185頁，易字卷二第155頁至第196頁）、國泰世華商業銀行之本行支票正反面影本（他卷第229頁）、被告郭玉華簽收之付款申請書（他卷第285頁至第301頁，易字卷一第89頁至第105頁、第119頁至第121頁）、被告郭玉華提出之email及LINE對話記錄擷圖（他卷第377頁、第381頁）、安麗公司110年4月29日麗德字第2021040001276號函暨所附2019年採購契約書、採購評估申請表單及評比資料（他卷第391頁、第405頁至第413頁、第420頁至第425頁）在卷可憑。
㈣被告顏吉麥於108年3月18日自稱為上述佣金交易之居間人，
向臺灣桃園地方法院對加芝登公司提起佣金訴訟，請求給付339萬1,200元之佣金，經該院以108年度訴字第1317號民事判決加芝登公司應如數給付被告顏吉麥所請求之佣金，加芝登公司上訴後，經臺灣高等法院109年度上字第673號民事判決原判決廢棄，被告顏吉麥在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，被告顏吉麥提起上訴，經最高法院以111年度台上字第476號民事裁定被告顏吉麥之上訴駁回確定等情，並有被告顏吉麥108年3月14日（繫屬時點為108年3月18日）民事起訴狀（他卷第15頁至第21頁）、佣金訴訟第一審準備程序筆錄（他卷第303頁至第321頁）、臺灣桃園地方法院108年度訴字第1317號民事判決（他卷第209頁至第213頁）、臺灣高等法院109年度上字第673號民事判決（他卷第567頁至第570頁）、最高法院111年度台上字第476號民事裁定（審易卷第61頁至第62頁）在卷可憑，並經本院核閱佣金訴訟第一審全卷無訛。
㈤加芝登公司於佣金訴訟審理過程中，得知被告郭玉華將如附
表所示原欲給付與安麗公司之佣金據為己有，而於109年9月13日對被告郭玉華提起不當得利訴訟，經本院以109年度重訴字第432號民事判決被告郭玉華應給付1,466萬4,872元，被告郭玉華上訴後，經臺灣高等法院以111年度重上字第40號民事判決駁回被告郭玉華之上訴，被告郭玉華上訴後，經最高法院以112年度台上字第509號民事判決廢棄，發回臺灣高等法院，由臺灣高等法院以112年度重上更一字第61號更為審理， 嗣加芝登 公司與被告郭玉華於更為審理中達成和解等情，並有本院109年度重訴字第432號民事判決（偵卷第9頁至第17頁）、臺灣高等法院111年度重上字第40號民事判決（易字卷二第43頁至第54頁）、最高法院112年度台上字第509號民事判決（易字卷二第231頁至第234頁）、臺灣高等法院112年度重上更一字第61號和解筆錄（易字卷三第11頁至第12頁）在卷可憑。
三、被告2人及其等辯護人之辯解：㈠訊據被告郭玉華矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：確實有
安麗公司之居間人，伊僅是受僱之員工，佣金數額伊無權決定，均係由戚克勤、李明奎所決定的，伊確實有將如附表所示佣金交付安麗公司居間人云云。辯護人則為被告郭玉華辯護稱：⒈本案確實有安麗公司居間人存在，蓋加芝登公司曾於102年間因商品標示不實遭安麗公司索賠46萬元，此筆賠償金最終由加芝登公司支付之佣金抵扣，倘無安麗公司居間人，安麗公司也沒收到佣金，該筆賠償金理應由加芝登公司另外出款給安麗公司，而非以佣金折抵方式分3個月折抵完畢。⒉安麗公司110年4月29日之函覆內容與事實不符，蓋與加芝登公司之咖啡包採購案自102年起即有，並非所函覆之「103年才開始合作」。又回函檢附之103年5月20日採購競標案評比資料，係中秋節促銷活動，而本案之全年性採購合作案無關，無法證明加芝登公司係因評選勝出取得訂單；所附106年3月14日採購評估表單內容係直接沿用加芝登公司為供應商，與回函稱採購案都是經過公開評比等語不符；所附108年3月28日採購評估申請表雖然可證明當時加芝登公司有經過評比，但係因加芝登公司只給付佣金到106年，因此在2017年之採購合約期滿後，加芝登公司於108年洽談締約時無法享有沿用為供應商的優惠待遇，可證本案給付佣金行為讓加芝登公司在簽訂2013年採購合約後，簽訂2017年採購合約時可繞過安麗公司之公開評比程序，且臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12979號不起訴處分書（被告郭玉華偽證案件）亦認定咖啡包銷售案確實存在佣金約定。另加芝登公司中止給付佣金後訂單仍然繼續，係因2017採購合約至107年12月31日才期滿，且當時加芝登公司有委請被告郭玉華在離職後繼續與安麗公司斡旋可否降低佣金，安麗公司才會繼續下單。⒊依戚克良所述，實際支付佣金之人為揚鶴公司，並非加芝登公司，加芝登公司並未受有財產上損害。綜上，被告郭玉華全係依加芝登公司之指示接洽咖啡包採購案及佣金事宜，且持續支付佣金係戚克勤、李明奎深思後之決定，加芝登公司未陷於錯誤，亦無財產上之損害，依罪疑有利被告原則，請給予無罪判決等語。
㈡訊據被告顏吉麥矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有
參與加芝登公司給付佣金一事，也沒有收到佣金，伊只是幫郭玉華和伊安麗公司內部的朋友牽線，之後提起佣金訴訟是郭玉華和伊的居間人朋友請伊幫忙云云。辯護人則為被告顏吉麥辯護稱：公訴人所指詐欺行為是被告顏吉麥對加芝登公司提起佣金訴訟，但加芝登公司實際上從107年起就沒有給付佣金，被告顏吉麥受被告郭玉華及居間人請託才提起佣金訴訟，係合法行為等語。
四、惟查：㈠被告郭玉華確有虛構杜撰所謂安麗公司之居間人，而對加芝登公司為詐術之實行，茲將理由說明如下：
⒈查安麗公司於佣金訴訟第二審審理中已明確函覆稱：「本公
司依內部採購政策及公開招標政策遴選三家（含）以上之適當廠商投標，經公司內部組成委員會評比遴選得標廠商，嗣與得標廠商締約、完成履約、驗收、付款等事宜。而兩項產品每袋單價係依廠商投標價格為準，而顏吉麥自始未曾任職於本公司，就咖啡採購合約，亦無顏吉麥或其他第三人居間媒介之情事」等語，此有安麗公司110年4月29日麗德字第2021040001276號函暨所附2014、2017、2019年採購合（契）約書、評比資料、採購評估申請表單在卷可稽（他卷第391頁至第425頁），已詳述本件與加芝登公司之咖啡包採購案自始並無任何人居間媒介，並說明係依內部評選採用加芝登公司生產之產品，可證安麗公司及其人員並無要求給付佣金之情事。
⒉證人戚克良、李明奎、戚克勤於審理時均證稱：從未見過郭
玉華所稱之安麗公司代表等語（易字卷三第188頁、第193頁、第196頁、第245頁、第248頁），證人戚克勤並證稱：當初在跟安麗公司接洽過程中，公司有參與評比，後來公司與安麗公司間簽立採購合約書之流程為，時間到了，安麗公司會掛號寄兩份合約書來公司，如果同意就蓋章再寄回去。在我印象中是郵寄的，還是郭玉華帶回來我沒有印象，因為這個公司都要簽字等語（易字卷三第182頁、第187頁）。可徵本件徹頭徹尾除被告郭玉華外，並無他人與「居間人」接洽佣金事宜。
⒊佐以被告2人迄今均未能陳述居間協助之安麗公司人員或關係
人究為何人，且其等對於居間人係何人乙節，被告郭玉華於108年9月24日佣金訴訟中起初供稱居間人為顏吉麥，只有顏吉麥1人跟其接觸云云（他卷第305頁至第307頁、第311頁）、於110年8月5日偵訊時改稱是安麗公司內部人員，安麗公司的1個公關公司派人來說云云（他卷第345頁）、於111年4月15日準備程序時改稱安麗公司相關人士不願意告訴其渠等是誰云云（易字卷一第40頁）、於111年11月9日準備程序時改稱安麗公司代表是男的，其姓 杜云云 （易字卷二第31頁至第32頁）；被告顏吉麥起初於108年3月18日以原告身分委任律師提起佣金訴訟，自稱為與加芝登公司簽訂佣金契約之相對人云云（他卷第15頁至第19頁）、於110年10月6日偵訊時改稱其不是居間人，居間人是其安麗公司的朋友，該人說不願意曝光云云（他卷第453頁至第457頁）、於111年4月15日準備程序時改稱居間人是安麗公司總經理室的人，但裡面人員會換，其不知道該人是誰云云（易字卷一第41頁），則居間人究為顏吉麥、「杜先生」或不詳安麗公司高層之一人或數人？又關於佣金交付之對象，被告郭玉華於108年9月24日佣金訴訟中稱係以現金連同付款申請書之簽呈影本一起交給顏吉麥云云（他卷第305頁至第307頁）、於111年3月11日審查庭準備程序時改稱加芝登公司沒有同意要給顏吉麥佣金云云（審易卷第53頁）、於111年11月9日準備程序時改稱安麗公司代表說也要分部分的比例給顏吉麥，顏吉麥說先放在其戶頭，所以到目前為止，其一毛錢都沒有拿給顏吉麥云云（易字卷二第31頁至第32頁）；被告顏吉麥於佣金訴訟中稱加芝登公司先將佣金匯款至郭玉華名下，再由郭玉華轉交給其云云（他卷第15頁至第19頁）、於110年10月6日偵訊時改稱其只是牽線，之後其就不管，佣金怎麼給其不知道，其沒有拿一毛錢（他卷第453頁至第457頁），則為何被告2人對於收受佣金多年之對象，證述前後完全不同？況被告郭玉華於109年8月30日警詢時供稱加芝登公司有要求其以自己的名義跟顏吉麥簽立1個備忘錄云云（他卷第130頁至第131頁），亦核與被告顏吉麥於110年10月6日偵訊時供稱其與郭玉華沒有簽備忘錄，其只是幫忙拉線、介紹郭玉華和安麗公司的人談云云（他卷第453頁至第457頁）不合。由上以觀，不啻被告2人各自歷次所述之內容大相逕庭，互核其等說詞亦多有齟齬，則是否確有該居間人存在，顯屬可疑。
⒋另依被告郭玉華於不當得利訴訟第一審及本院準備程序時主
張之佣金交付方式：有時係其自己先行墊付部分，有時係先付部分其餘回存其帳戶，有時數筆一起付清，有時部分現金加上部分匯款，有時一筆切割數次付現，有時於交付前數日每日提領一些現金再加計手邊現金一起交付（偵卷第14頁，易字卷二第99頁），衡情被告郭玉華僅代為轉交，在貨款及佣金未結算完成前，實無自行墊付之必要，又若被告郭玉華已約得居間人交付款項，當無僅交付部分現金其餘反回存被告郭玉華自己帳戶或切割數次付現之必要，另如被告郭玉華已與居間人約定交付而欲領現，則於當日或前一日一次領足即可，衡無刻意於交付前數日每日提領一些現金之需求，是可認被告郭玉華辯稱之轉交「佣金」方式顯與常情不符，遑論之後被告2人對於交付佣金之對象、如何分配等節說詞反覆，已如上述，益徵被告郭玉華所辯顯係臨訟卸責之詞。況且，被告郭玉華於收受加芝登公司佣金之初，年約52歲，自陳有大學畢業之學歷，及曾擔任秘書、廣告綜合代理商、行銷總監之工作經驗（他卷第343頁至第345頁），顯係有通常智識及相當社會經驗之人，依被告郭玉華頻指加芝登公司不想簽立書面所以叫其簽立備忘錄云云（他卷第305頁至第307頁、第345頁，易字卷二第31頁），則為保障自己利益、避免日後糾紛，被告郭玉華理應於處理佣金事務之過程中留下相關事證以供查考。審諸咖啡包採購涉及年度甚長、數量龐大，被告郭玉華於與其所謂居間人聯繫期間竟未留下任何書面證據？被告郭玉華固主張戚克勤要求其代替加芝登公司與居間人簽立備忘錄（他卷第375頁，易字卷一第87頁），然所提備忘錄僅被告郭玉華單方簽名，根本無從證明確有對造之居間人存在。又被告郭玉華主張交付現金作為佣金與居間人，卻未要求對方簽收，並留存收據或繳回加芝登公司，甚為異常，縱依被告郭玉華之主張，居間人不欲顯名，然被告郭玉華亦可要求以匯款至指定帳戶之方式留下金流軌跡，被告郭玉華對於本件佣金給付之處理，顯與常人為避免爭議之所為有異。
⒌再參安麗公司與加芝登公司間之歷年咖啡包採購合（契）約
均明白約定「乙方（即加芝登公司）不得給予甲方（即安麗公司）內部單位及其他與本合約簽訂或履行之有關人員佣金或其他餽贈，否則甲方得終止或解除本合約」等語（參歷年採購合【契】約第10條，見他卷第395頁、第403頁、第411頁，易字卷一第177頁），則被告郭玉華嗣改稱安麗公司需要收現金佣金、安麗公司的公關公司派人來說云云，顯非合理。又如安麗公司居間人不能曝光之原因，係安麗公司禁止內部員工收受佣金，該居間人豈會甘冒遭安麗公司察知私受佣金而遭處分或追償之風險，仍執意指示被告顏吉麥向加芝登公司提起佣金訴訟，自曝私受佣金一事？佐以加芝登公司於107年2月8日後停止支付被告郭玉華所述佣金後，安麗公司亦持續下單訂購咖啡包，甚至還於108年3月28日與加芝登公司簽立2019年採購合約書（他卷第405頁至第413頁），且未曾提出異議等事實，由此推論，亦可認定本件實無何居間人存在，安麗公司並未要求支付佣金，及被告郭玉華係杜撰存在安麗公司居間人之事實。
⒍綜上，本案實無被告2人所稱之佣金居間人一情，洵堪認定，
被告郭玉華仍向加芝登公司虛構杜撰存在佣金居間人，自屬實施不實詐術無訛。被告郭玉華及辯護人辯稱確有其人云云，顯非可採。
㈡證人戚克勤、李明奎、戚克良於審理時均證稱：係因信賴郭
玉華回報是安麗公司內部之人索取佣金，才同意支付佣金給居間人等語，證人李明奎並證稱：郭玉華是業務有領薪水、獎金，佣金當然要給交易對象，怎麼可能給業務等語（易字卷三第187頁至第188頁、第196頁、第245頁至第246頁）明確，且有被告郭玉華與李明奎之LINE對話紀錄擷圖（他卷第23頁）、李明奎提供予被告郭玉華之合約書（他卷第25頁）在卷可佐，足認加芝登公司迄至107年8月30日時，均仍深信被告郭玉華所述之居間人存在，始會委請被告郭玉華繼續與居間人交涉要求調降佣金比例。堪認加芝登公司係因被告郭玉華虛構居間人及佣金交易存在等不實詐術，致陷於錯誤，而陸續給付如附表所示佣金。被告郭玉華虛構安麗公司居間人之存在，訛詐戚克勤，將原非給付與己之佣金據為己有，顯有不法所有意圖甚明。辯護人辯稱戚克勤、李明奎未遭詐欺致陷於錯誤、被告郭玉華無不法所有意圖云云，顯不可採。
㈢辯護人雖以上開情詞為被告郭玉華置辯。然查：
⒈辯護人固辯以加芝登公司之咖啡包於102年間因標示不實遭安
麗公司求償46萬元，依易字卷一第95頁至第97頁之付款申請書「③共72萬扣款15萬元＝57萬元」、「預計11／5出貨再扣15萬元，12／5出貨再扣16萬元，於本年度扣完46萬」、「2筆扣款36萬－15萬共21萬元整」、「1.23010,000=360,000元，扣除最後一次扣款（16萬）；36萬－16萬＝實付20萬元（第三次）」之記載，可知係以佣金扣抵上開賠償金，足認確有安麗公司居間人云云。惟辯護人上開加芝登公司標示不實之主張，經證人戚克良於審理時所否認（易字卷三第241頁至第242頁），此外辯護人並未提出何證據足資證明確有安麗公司於102年間向加芝登公司索賠一事存在，自難僅以上開付款申請書之記載，及被告郭玉華單方說詞，逕認確有該事實。況依辯護人之主張，似認為佣金係透過安麗公司居間人給付給安麗公司本身，蓋如此始能以佣金扣抵安麗公司之賠償金，然安麗公司於採購合約書中已明令禁止內部員工收受餽贈，已如前述，豈可能再透過居間人收受佣金？又何必大費周折約定回付佣金，而不逕與加芝登公司約定調降每包咖啡包之進貨價格？足認辯護人所辯，亦與卷內其他事證及常情不合。
⒉辯護人雖又辯以安麗公司於佣金訴訟中函覆103年才開始與加
芝登公司合作，與其等於102年即有簽立採購合約之事實不符，另所附103年評比資料係中秋節促銷活動，與本案無關；所附106年採購評估表單係直接沿用加芝登公司為供應商，與函覆稱係經公開招標不符；所附108年採購評估申請表雖有經過評比，但係因佣金給付中斷，無法享受續約優惠所致，是可佐證安麗公司函覆內容不實及本案確有居間人存在云云。首先，被告郭玉華提出交貨時間記載為102年間之採購合約書1紙為憑（易字卷一第171頁至第179頁），並據證人即告訴代理人陳雅珍律師於準備程序時稱：應是有該份合約，但依公司流程早已銷燬，卷附資料是被告郭玉華自己影印留存的等語（易字卷三第55頁），及證人戚克勤、李明奎於審理時證稱102年至106年間咖啡包採購案有實際進行等語（易字卷三第185頁、第195頁），固堪認定加芝登公司與安麗公司自102年起即有採購咖啡包交易。細譯安麗公司函覆內容：「本公司於2014年5月30日與加芝登國際有限公司簽訂採購契約」（他卷第391頁），並未否認於102年間與加芝登公司交易之情事，審諸安麗公司就佣金給付一事與加芝登公司利害關係衝突，並無偏袒加芝登公司、構陷被告郭玉華之理，毋寧如確有安麗公司內部員工私自收取告訴人提供之佣金，中飽私囊，安麗公司得與加芝登公司解除或終止契約，已如前述，安麗公司理應追究加芝登公司誘使其內部員工收受佣金抬高採購價格之責，斷無函覆偏袒之情事，則安麗公司函覆未見2013年採購合約書非無可能因檔案已逾保存年限之故，尚難憑此遽謂安麗公司函文內容不實。其次，卷附「中秋節禮盒活動咖啡飲品採購競標－2014.05.20」安麗公司內部評比資料關於「品項：二合一咖啡（無糖咖啡）、數量：35,000袋（每袋30小包）、交期：20147／11開始初交，8／31交清」之記載（他卷第414頁），與付款申請書「103…7／1010,000袋、7／2110,000袋」、「請款日期103／9／5…15,000袋」關於數量及交貨時間之記載（他卷第289頁）大致相符，亦與2014年採購合約書「茲因甲方向乙方訂購淬煉二合一咖啡（下稱採購標的），做為年節禮盒使用…一、產品規格與價格…數量35,000…二、交貨時間：2014年7月11日－10,000袋2014年7月20日－10,000袋2014年8月30日全數交清」關於採購標的、數量及交貨時間之記載（他卷第392頁）相符，足認安麗公司函覆103年內部評比資料及2014年採購合約書即係關於本案咖啡包採購案。依上說明，加芝登公司之咖啡包既曾於103年間經公開招標評選，縱安麗公司於106年依內部員工建議「以整體評估來替代招標」（他卷第419頁），亦無違背安麗公司上開函覆內容：「本公司依內部採購政策及公開招標政策遴選三家（含）以上之適當廠商投標」（他卷第391頁）。又安麗公司於108年再次舉行內部評選，或係考量前次咖啡包採購評選距當時已近5年，而有重新覆盤之必要，尚與社會通念及一般商業觀念無違，辯護人辯稱係因中斷給付佣金所致云云，純屬其主觀臆測，並無事證相佐，自難採憑。至辯護人辯稱臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12979號不起訴處分書認定咖啡包銷售案確實存在佣金約定云云，惟本院已詳述得心證之理由如前，並不受該案檢察官之認定，況本案與該案所憑之證據資料並非完全相同，附此敘明。
⒊辯護人再辯以依證人戚克良所述實際支付佣金之人為揚鶴公
司而非加芝登公司云云，惟依被告郭玉華於佣金訴訟中之證詞：一開始是以揚鶴公司請款單，但加芝登公司跟我說帳是要歸在加芝登公司上，我就將揚鶴公司劃掉，改成加芝登公司，請款單上載的麗美是出納、 梁蘭馨 是財務經理、李明奎是加芝登公司法代，也是財務部大經理，最後由戚克勤簽名CHI核准等語明確（他卷第307頁），並有卷附付款申請書可佐（他卷第285頁至第301頁，易字卷一第89頁至第105頁、第119頁至第121頁）。足認本案佣金確實係由加芝登公司支付，至證人戚克良所述，無非係說明揚鶴公司與加芝登公司之內部關係而已，加芝登公司支付佣金之資金來源實與其有受到財產損害之結果乙事無涉，辯護人之主張並非可採。㈣被告郭玉華指示顏吉麥向加芝登公司提起佣金訴訟，被告顏
吉麥即起訴並佯稱為居間人，亦構成詐術之實行，且有不法意圖甚明，茲說明如下：
按刑事法上所稱之詐欺，係指利用虛偽之方法，欺罔他人，欲使他人陷於錯誤而言，至於該他人是否具有實質審核義務，並非所問，故行為人以不實事項向法院提起民事訴訟欺罔法院，欲使法院陷於錯誤，而取得有利之民事確定裁判，據以為強制執行，以求獲得財物或財產上利益，即屬詐欺取財之訴訟詐欺犯罪類型，並不以法院仍須依法進行審判，而得謂法院不至於陷於錯誤，逕予推論行為人無使用詐術之主觀犯意與客觀犯行，而不構成詐欺取財罪（最高法院111年度台上字第1304號判決意旨參照）。經查，被告顏吉麥於偵訊（他卷第453頁至第455頁）及審判中（易字卷三第268頁至第269頁）已自承其並非居間人，與加芝登公司間亦無任何給付佣金之約定等語，且本案實無任何居間人要求加芝登公司給付佣金等情，業詳述如前，是被告顏吉麥於提起佣金訴訟前，明知上情，猶依被告郭玉華之指示（易字卷二第33頁、卷三第269頁），向臺灣桃園地方法院民事庭起訴，請求加芝登公司給付佣金與己，以求獲得財物，自係向法院施用詐術之詐欺取財訴訟詐欺犯罪無疑，被告2人間具有詐欺取財之犯意聯絡、不法所有意圖及行為分擔甚明。又雖佣金訴訟經臺灣桃園地方法院、臺灣高等法院及最高法院審理後，認被告顏吉麥之訴及假執行之聲請均無理由，而予以駁回確定在案，惟被告2人共同詐欺取財犯行，於被告顏吉麥佯稱：其係加芝登公司與安麗公司間之居間人，以及與加芝登公司佣金給付約定之相對人云云，而向臺灣桃園地方法院民事庭起訴時，即已著手，無礙於被告2人共同詐欺取財未遂犯行之成立。被告顏吉麥辯稱居間人是其安麗公司內部的朋友，該人要求其提起佣金訴訟云云，辯護人辯稱被告顏吉麥係合法起訴云云，均顯不可採。
㈤辯護人雖另聲請傳喚被告之子 周政緯 ，待證事實為周政緯有
請被告郭玉華管理周政緯公司之貨款及營收，被告郭玉華有時會將上開款項存入自己之帳戶，有時會將周政緯交付之現金支付給安麗公司居間人作為佣金等情。惟查，本件之爭點係是否確有安麗公司居間人存在，及該人有無索取佣金，要與被告郭玉華如何管理周政緯公司之貨款及營收無涉，且依被告郭玉華所辯，周政緯並非交付佣金之人，縱周政緯聽聞被告郭玉華表示需要現金支付佣金云云，亦無從佐證被告郭玉華確有交付佣金與居間人。況本院已依卷內事證相互勾稽認定本案事實如前，事證已明，認無調查之必要。至辯護人雖一度聲請傳喚秘密證人甲，待證事實為本案確實存在安麗公司居間人云云，惟本案並無被告2人所稱之居間人，已如前述，且經辯護人以證人甲認無法保密其身分恐遭不利益云云故不願到庭作證為由，捨棄傳喚（易字卷三第215頁），自無調查之必要，併此敘明。
㈥綜上所述，被告2人所辯均非可採，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪以認定，均應依法予以論科。
五、論罪科刑：㈠被告郭玉華於102年至107年間向加芝登公司佯稱安麗公司居
間人索取佣金云云，而詐得如附表所示款項，是核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另被告郭玉華詐得前開款項得逞後，復指示被告顏吉麥對加芝登公司提起佣金訴訟，惟經最高法院駁回被告顏吉麥之訴及假執行之聲請確定，故未詐得所請求之佣金339萬1,200元，是核被告2人此部分所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。惟被告郭玉華此部分透過訴訟詐欺取財未遂之行為，係其前詐欺取財之接續犯行，應僅論以詐欺取財既遂一罪。公訴意旨認被告顏吉麥係共同犯詐欺取財既遂罪，尚有未洽，惟既遂犯與未遂犯僅行為態樣不同，要與變更起訴法條無涉，併此敘明。
㈡被告郭玉華向加芝登公司佯稱安麗公司要求給付佣金云云，
並於如附表所示期間多次填寫付款申請書佯為給付佣金予居間人之用而向加芝登公司請款，嗣於加芝登公司中止支付佣金後，指示被告顏吉麥提起不實之佣金訴訟；及被告顏吉麥依被告郭玉華指示，對加芝登公司提起不實之佣金訴訟，均係基於單一之自加芝登公司不法取得財物之犯罪決意，而在時空密接狀態下，接續實行相同構成要件之行為，由於各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，皆應僅成立接續犯之一罪。
㈢被告2人間，對於向加芝登公司提起不實之佣金訴訟有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告顏吉麥上開犯行僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思以正途獲取財物
，被告郭玉華竟向戚克勤佯稱安麗公司要求支付佣金始願意採購公司咖啡包云云，致加芝登公司陷於錯誤而交付如附表所示之金錢與被告郭玉華；嗣被告郭玉華見加芝登公司停止支付佣金，詎共同與被告顏吉麥向加芝登公司提起不實之佣金訴訟，其等所為殊值非難。考量被告郭玉華雖於不當得利訴訟中與加芝登公司成立和解並簽發360萬元之銀行保付支票作為賠償，有臺灣高等法院112年度重上更一字第61號和解筆錄（易字卷三第11頁至第12頁）在卷可參，惟被告2人均矢口否認犯行，難認有悔意。併斟酌被告2人之犯罪動機、目的、詐術之手段、期間、行為分工及參與之情節、被告郭玉華詐得之金額高達1,000餘萬元、被告顏吉麥犯行僅止於未遂而未詐得何財物，及其等之素行（易字卷三第285頁、第287頁）。兼衡被告2人自陳之智識程度、目前均無工作、家庭生活及經濟狀況，暨檢察官、被告2人、其等辯護人及告訴代理人之意見等一切情狀（易字卷三第270頁、第273頁至第275頁），分別量處如主文所示之刑，並就被告顏吉麥部分諭知如易科罰金之折算標準。
㈥不予宣告緩刑之說明：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項前段定有明文。緩刑為法院刑罰權之運用，旨在鼓勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年度台上字第3647號判決意旨參照）。經查，被告郭玉華雖於不當得利訴訟中與加芝登公司成立和解，並已交付360萬元之銀行保付支票作為賠償，業如前述，惟其本案詐得之金額龐大，縱扣除可認已發還加芝登公司之360萬元後，尚餘1,106萬4,872元，造成之損害非輕，參以被告郭玉華於和解成立後，仍飾詞狡辯，顯然未能認識一己之過錯，毫無悔意，併斟酌告訴代理人於審理時亦表示：本來民事庭已經和解，公司就不想繼續追究，但幾次開庭，郭玉華犯後態度很差，請依法審酌等語（易字卷三第274頁），本院認被告郭玉華並無所受刑之宣告暫不執行為適當之情形。又被告顏吉麥所為，雖僅止於未遂，然其矢口否認犯行，亦無悔意，本院認被告顏吉麥亦無所受刑之宣告暫不執行為適當之情形，是爰均不予宣告緩刑。
六、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查，如附表所示之款項合計1,466萬4,872元，為被告郭玉華向加芝登公司施詐所取得，均如前述，自屬犯罪所得，除被告郭玉華於不當得利訴訟中與加芝登公司和解成立所交付之360萬元銀行保付支票，可認已將同等價值之利益實際合法發還被害人外，其餘1,106萬4,872元未據扣案（計算式：1,466萬4,872元－360萬元＝1,106萬4,872元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告顏吉麥與被告郭玉華共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於102年至107年間共同為上開詐欺取財犯行，而詐得如附表所示款項，因認被告顏吉麥此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告顏吉麥亦涉犯詐欺取財犯嫌，無非係以被告2人之供述、告訴人加芝登公司之指訴、被告郭玉華勞健保資料、李明奎與被告郭玉華之LINE對話紀錄、被告郭玉華簽收付款申請書共計12份、被告郭玉華簽立之合作保密備忘錄、被告顏吉麥民事起訴狀、臺灣桃園地方法院108年度訴字第1317號佣金訴訟準備程序筆錄、安麗公司110年4月29日麗德字第2021040001276號函暨檢附2014、2017、2019年評比資料及採購契約、國泰世華銀行存匯作業管理部109年9月1日國世存匯作業字第1090127606號函附被告郭玉華本案帳戶交易明細、109年11月30日刑事告訴補充理由㈠狀、110年1月12日刑事告訴追加狀所附被告郭玉華國泰世華銀行第0000000000000000號帳戶交易明細及附表一、臺灣桃園地方法院108年度訴字第1317號民事判決、臺灣高等法院109年度上字第673號民事判決、本院109年度重訴字第432號民事判決為其主要論據。
四、訊據被告 顏吉麥固坦 承有於加芝登公司停止支付佣金後，以自己名義向加芝登公司提起佣金訴訟等情，惟堅詞否認有何與被告郭玉華共同犯詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有跟被告郭玉華一起參與加芝登公司支付佣金一事，伊只是幫被告郭玉華與伊安麗公司的朋友牽線而已，加芝登公司交付如附表所示之佣金款項，與伊無關，被告郭玉華也沒有交付任何金錢給伊等語。辯護人則為被告顏吉麥辯護稱：公訴人所指行為係被告顏吉麥於108年3月18日對加芝登公司提起佣金訴訟，但未舉出被告顏吉麥於102年至107年間與被告郭玉華有何行為分擔，且公訴人並未提出被告顏吉麥收受犯罪所得之證據，且無法認定被告顏吉麥分得之金額，足認被告顏吉麥亦無為自己犯罪之意思，是被告顏吉麥並無起訴書所指詐欺犯行等語。
五、經查，被告郭玉華確有上開詐欺取財既遂犯行，及被告顏吉麥確有上開詐欺取財未遂犯行，固均經本院認定如前。惟以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照）。反之，如行為人並無自己犯罪之意思，亦未參與犯罪之構成要件行為，即非正犯。查，證人戚克勤、李明奎、戚克良於審理時已證稱未見過被告郭玉華所稱之居間人等語，已如上述，證人戚克勤並證述：整個佣金事宜之過程中均未與顏吉麥接觸，我不認識顏吉麥，是在郭玉華離職後要開始處理佣金事宜，郭玉華才叫我跟這位先生以LINE聯繫等語明確（易字卷三第189頁），參以被告顏吉麥委任律師提起佣金訴訟之日為108年3月18日，加芝登公司最後支付款項給被告郭玉華之日為107年2月8日，難認被告顏吉麥於被告郭玉華上開詐欺取財既遂犯行期間（即102年至107年2月8日間），有何分擔行為。被告郭玉華雖一度供稱有將現金交付被告顏吉麥，然嗣改稱依居間人所述佣金要分給被告顏吉麥的份都存在其帳戶內等語，均如前述，審諸被告顏吉麥並未任職於安麗公司或加芝登公司，亦未如被告郭玉華有以本案帳戶收受加芝登公司款項之情形，則被告顏吉麥辯稱其於102年至107年間，並未參與索取及收受如附表所示款項之事宜，並非無據，依被告郭玉華之說詞反覆，自難僅憑其前開有瑕疵之單一指述遽謂被告顏吉麥已朋分得本案如附表所示之不法詐欺所得，而就該部分有為自己犯罪之意思。是被告顏吉麥於102年至107年間究竟有無與被告郭玉華共同犯本案詐欺取財既遂罪之行為分擔及犯意聯絡，實存在合理懷疑。
六、綜上所述，應認公訴意旨所指被告顏吉麥此部分犯罪嫌疑，不能證明，揆諸前開說明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告顏吉麥前經論罪科刑之部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官張尹敏、林聰良、郭季青到庭執行職務。
中華民國113年12月31日
刑事第四庭審判長法官蘇琬能
法官劉正祥法官鄭勝庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳柔彤中華民國113年12月31日附表：
編號交付日期交付方式金額1102年5月20日現金支付86萬1,600元2102年8月2日現金支付39萬8,400元3102年9月9日現金支付28萬8,000元4102年11月22日現金支付36萬元5103年8月21日現金支付72萬元6103年9月15日現金支付54萬元7103年10月23日現金支付57萬元8103年12月5日現金支付21萬元9103年12月31日現金支付20萬元10104年2月12日現金支付54萬元11104年3月20日現金支付17萬4,600元12104年7月9日現金支付53萬9,532元13104年9月17日現金支付54萬元14104年11月12日匯入被告郭玉華之本案帳戶36萬元15104年12月17日匯入被告郭玉華之本案帳戶72萬元16105年1月15日現金支付60萬元17105年1月21日現金支付60萬元18105年1月28日現金支付60萬元19105年8月4日匯入被告郭玉華之本案帳戶36萬元20105年9月8日匯入被告郭玉華之本案帳戶64萬8,000元21105年12月23日匯入被告郭玉華之本案帳戶10萬8,000元22106年1月12日匯入被告郭玉華之本案帳戶118萬8,000元23106年2月16日匯入被告郭玉華之本案帳戶108萬元24106年6月1日匯入被告郭玉華之本案帳戶72萬元25106年9月14日匯入被告郭玉華之本案帳戶71萬9,985元26106年9月14日匯入被告郭玉華之本案帳戶3萬6,000元27107年1月5日匯入被告郭玉華之本案帳戶35萬9,985元28107年1月5日匯入被告郭玉華之本案帳戶1萬8,000元29107年2月8日匯入被告郭玉華之本案帳戶57萬5,985元30107年2月8日匯入被告郭玉華之本案帳戶2萬8,785元共計1,466萬4,872元附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。