裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第174號刑事判決
裁判日期：民國105年05月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第174號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊志銘選任辯護人柯尊仁律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第809號中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第21
964號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊志銘犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑叄年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、4.5mm鉛彈壹盒及5.5mm鉛彈壹盒，均沒收。
事實
一、楊志銘明知具殺傷力之空氣槍，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，於民國104年5月上旬某日，在高雄市○○區○○路○○號「終極警探企業有限公司」向某姓名年籍不詳店員以新臺幣（下同）2萬5,00
0元之代價購入具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），而非法持有之。嗣於104年9月5日下午4時55分許，楊志銘手持上開具殺傷力之空氣槍在高雄市○○區○○路○巷○○號內，朝 陳宇慶 停放在該處牆壁外路邊之車號0000-00號自用小客車車身射擊，導致該車左後門鈑金遭打凹而掉漆（毀損部分未據告訴），經陳宇慶報警處理，員警於同日下午5時30分許至楊志銘位於高雄市○○區○○路○巷○○號住處以現行犯之身分將其逮捕，並當場扣得楊志銘所有之空氣槍1枝、未使用之4.5mm鉛彈及5.5mm鉛彈各1盒，復於陳宇慶停車處扣得楊志銘發射後遺留之5.5mm鉛彈
2顆，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、上訴人即被告楊志銘（下稱被告）及其辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第25頁），本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於持有上開具殺傷力槍枝之事實固供承不諱，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊是去警察局之後上網查電腦才知道伊持有之槍枝有殺傷力云云（見本院卷第27頁反面）。惟查：
㈠被告持有事實欄所載空氣槍枝、未使用之鉛彈2盒之事實，
業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第7-15頁，偵卷第5頁，原審訴字卷第25頁、本院卷第27反面），並經證人即被害人陳宇慶於警詢時證述：於104年
9月5日下午4時55分許，我駕駛7075-WX號自小客車在高雄市○○區○○路○巷○○號前等待我老婆下班，我剛停完車就聽到第一聲疑似我的車輛鈑金遭空氣槍打到，之後經過10秒，我又聽到第二聲，也是鈑金遭空氣槍打到，之後我下車就發現車輛的左後車門鈑金遭空氣槍打凹，抬頭又發現上址內有一名男子拿著一把空氣狙擊槍對著我這個方向，然後他就逃跑到該址裡面，接著我就報案等語明確（見警卷第17-2
3頁），復有扣案之空氣槍1枝及高雄市政府警察局鳥松分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片等件在卷可稽（見警卷第25-37頁、第51-63頁）。而扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認係口徑5.5mm、美國BENJAMIN廠製BP2264型、槍號為000000000，以釋放汽缸內氣體為發射動力（預先灌氣），經以鉛彈（直徑5.5mm、質量0.873g）測試3次，其中鉛彈最大發射速度為251.9公尺/秒，計算其動能為27.6焦耳，換算其單位面積動能為116焦耳/平方公分等情，有內政部警政署刑事警察局104年10月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書及槍枝照片在卷可稽（見偵卷第7-8頁）。又所謂槍械、子彈之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害，而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（大法官釋字第669號解釋理由書）；再依上開槍彈鑑定書所附殺傷力之相關數據所載，關於日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。
本件扣案之空氣槍經試射結果，已超過日本科學警察研究所之研究結果，堪認具有殺傷力甚明，此外，復有鉛彈2盒及現場遺留已使用之鉛彈2顆扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然查被告當時站於住處內空地，與
被害人車輛相距25公尺，此業據被告 陳明 在卷，並有現場照片在卷可憑（見警卷第7頁筆錄、第59頁下方、第63頁上方照片）。被告當時既立於25公尺之距離，對被害人車輛射擊，猶造成被害人車門凹陷、鈑金毀損，此有照片在卷可憑（見警卷第53頁），可證系爭槍枝之殺傷力不低，而依被告所陳：「系爭空氣槍有時不會擊發，待裝填第二發後，有時二發會同時擊發」等語（見警卷第9頁），可知被告並非第一次試射，則其對系爭槍枝之殺傷力高低自難諉為不知。且被告為57年次之成年人，專科畢業，有相當之社會經驗，對於空氣槍為管制槍枝一節亦難謂不知情。是其所辯，不足採信。
㈢綜上所述，被告辯解不足採信，本件事證明確，被告上開非法持有空氣槍之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。又按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號、97年度臺上字第4189號判決要旨參照）。本件被告自104年5月上旬某日起持有前揭具殺傷力之空氣槍時起，至104年9月5日下午5時30分許為警查獲時止，其犯罪行為均在繼續中，為繼續犯，應僅論以一罪。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查系爭空氣槍之單位面積動能達116焦耳／平方公分，較上開日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層之標準甚多，自具有相當程度之殺傷力；且被害人車輛停放之位置在馬路上，案發時間係下午4時55分許，並非深夜時刻，而依被害人於警詢所述：該路段時常有人車出入等語（見警卷第21頁），被告竟持系爭空氣槍於下班人車往來頻仍之際，朝馬路邊之車輛射擊，危害性難謂不高；被告又陳稱：系爭空氣槍有時不會擊發，待裝填第二發後，有時二發會同時擊發等語（見警卷第9頁），可徵系爭空氣槍之穩定性不足，被告猶持系爭空氣槍任意朝公眾往來之道路射擊，其對社會所生之危害難謂輕微，主觀惡性亦非輕微；從而原審以「該空氣槍係在被告住處內查扣，而被告供稱該空氣槍係為防範貓來咬家中所養的雞所用等語（見警卷第13頁，偵卷第5頁背面），此外卷內亦無積極證據足以證明被告持有該空氣槍之目的係為供其他犯罪所用，則被告持有空氣槍之行為與一般擁槍自重者危害社會治安之程度尚屬有別，且被告犯後已坦承犯行，並與被害人陳宇慶和解並賠償被害人之損失」等語，認本件被告之犯罪情節相對輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑，自有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。
四、爰審酌被告持有上開具有殺傷力之空氣槍，明知其性能不穩定，竟未做任何防護設施，貿然於人車往來之時刻，朝公用道路之方向射擊，致停放於路旁之被害人車輛因而受損，雖無證據顯示被告當時知悉車內有人，且鉛彈幸未貫穿車輛鈑金而傷及乘客，然其行為已對社會治安造成相當恐慌及威脅，實有不該，惟念其犯後於原審坦承犯行，並與被害人陳宇慶達成和解，賠償被害人所受損害（見原審訴字卷第38-39頁），兼衡被告專科畢業之智識程度、家境小康之生活狀況及犯罪所造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。
五、末查，扣案具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之；又扣案之鉛彈2盒，係搭配上開具殺傷力之空氣槍發射所使用之物，業據被告供陳在卷（見警卷第12-13頁），屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至已射擊之鉛彈2顆，已無法再供空氣槍射擊使用而不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國105年5月10日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月10日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。