裁判字號：最高法院102年台上字第63號刑事判決
裁判日期：民國102年01月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第六三號上訴人 施家展 選任辯護人 邱銘峯 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年九月四日第二審判決（一○一年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一一九七九、一二五二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人施家展有其事實欄所載共同持有手槍、子彈、第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上等犯行，因而維持第一審關於其部分依想像競合犯之例，從一重論上訴人以共同犯持有手槍罪（累犯），處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審關於其部分之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所為伊不知 楊佳蓉 所帶黑色手提袋內裝有槍、彈及毒品之辯解何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：（一）、依同案被告楊佳蓉於偵訊時所供及卷附租賃契約書影本，足證上訴人所辯當天確係搭載楊佳蓉去看房子乙情可採，詎原判決未察，逕認上訴人所辯不足採，洵有欠當。（二）、依證人 鄭錦賢 、楊佳蓉所證，上訴人當天顯然並未進入彼二人承租之「真愛大樓」四樓之一租屋處內，且不知楊佳蓉所攜帶黑色手提袋內裝有槍、彈及第一、二級毒品，原判決認定上訴人曾進入該租屋處內且共同持有上開槍、彈及毒品，尚嫌速斷而有欠妥。（三）、上訴人僅是騎機車搭載楊佳蓉離開，既無參與違禁物品之收拾，之前亦未曾見過楊佳蓉持有扣案物品。其對所搭載友人身上攜帶何物？非能掌控，該攜帶物品當亦非已移置上訴人實力支配之下，此「短暫經手，主觀上欠缺自己持占有之意思」，自與持有之構成要件有間。乃原判決未查，逕予論罪科刑，允有失當等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承其有於上揭時、地搭載楊佳蓉，並將扣案之黑色手提袋放置在機車腳踏板上，因見警員尾隨，乃加速逃逸逆向行駛而與他人發生車禍，致為警查扣該手提袋內如事實欄所載之手槍、子彈及毒品；且門號0000000000行動電話為其持用之事實，證人楊佳蓉、鄭錦賢、 蔡孟書 、 賴石溪 於第一審審理時所為不利於上訴人之證詞，佐以卷附楊佳蓉所持用門號0000000000、0000000000行動電話與鄭錦賢持用門號0000000000行動電話之通聯紀錄及通訊監察譯文、上訴人持用門號0000000000行動電話與鄭錦賢持用另支門號0000000000行動電話之通聯紀錄及通訊監察譯文、第一審法院勘驗案發現場錄影光碟之勘驗筆錄、原台南縣警察局民國九十九年九月九日南縣警鑑字第○九九二二○○八○四號鑑驗書、台南市政府警察局一○○九月二十九日南市警鑑字第一○○○○五九八九八號函、內政部警政署刑事警察局九十九年十月六日刑鑑字第○九九○一二五三三六號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年九月三十日調科壹字第○九九二三○二二○八○號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣押書、扣押物照片、門號000000000行動電話（序號000000000000000號）之通訊監察書等證據資料，為綜合判斷，認定上訴人有上揭共同持有手槍、子彈及毒品之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。並說明：㈠、依據上訴人於警詢、偵訊及第一審審理時前後相異之供述，及楊佳蓉於第一審之證述，對照上訴人與楊佳蓉間於九十九年八月七日上午十一時四十分許之通訊監察譯文係要求上訴人載其去拿「傳票」，而未提及「搬家」或「簽訂租賃契約」或「看房子」等語，因認上訴人所辯伊當天前往「真愛大樓」目的係為了幫楊佳蓉搬家或載其去看另外一間房子云云，委無足採。㈡、觀諸上訴人、楊佳蓉及鄭錦賢間之通聯紀錄及通訊監察譯文，暨鄭錦賢於第一審審理時所證各節，鄭錦賢於案發當日十四時許，在「真愛大樓」停車場入口處遇警盤查並駕車逃逸後，首先於當日十四時五十八分許，以其所持用之門號0000000000行動電話撥打楊佳蓉所持用門號0000000000行動電話，鄭錦賢並未撥打電話予上訴人，楊佳蓉於接獲鄭錦賢前揭電話後，亦未有與上訴人通聯之紀錄，則衡情上訴人應無由知悉鄭錦賢遭警查緝一事；然上訴人卻在距楊佳蓉接獲鄭錦賢該電話後不到五分鐘，隨即於同日十五時三分許，以其持用之門號0000000000行動電話撥打鄭錦賢所持用之另支門號0000000000行動電話，開口即問鄭錦賢「現在要怎樣？」，甚至於鄭錦賢詢問「你們在那裡？」時，答稱：「上面啊」等語，足認上訴人於楊佳蓉接獲鄭錦賢該通電話時，確與楊佳蓉同在前揭「真愛大樓」四樓之一租屋處內。至楊佳蓉雖證稱「鄭錦賢打我手機，因我的手機沒電，鄭錦賢才打上訴人手機，鄭錦賢打給上訴人的電話，都是我接的」云云（見原審卷第九○頁）。然稽之楊佳蓉持用門號0000000000行動電話通訊監察譯文，該行動電話迄至該日（即八月七日）十五時二十九分三十二秒許，仍有多次通話，且與上訴人持用之門號0000000000行動電話通話，上訴人更於通話中向其告知伊已至「真愛大樓門口」等情。乃認楊佳蓉上開所為其持用之行動電話沒電之證詞，與事實顯有未符；再參酌上開通訊監察譯文內容，上訴人開口即詢問鄭錦賢「現在要怎樣？」，鄭錦賢表示遇警查緝時，上訴人隨即建議鄭錦賢「還是你先不要回來，我們出去」，甚至主動詢問鄭錦賢「那個重要的要不要帶？」。雖迄未明白指出所謂「那個重要的」係指何物，但佐以鄭錦賢隨即表示「要帶出來」，並指示上訴人與楊佳蓉「你看著喔，我教你，你們沒帶的人先走前面，到下面沒問題時再打電話給『 小周 』（應是小豆，即楊佳蓉，見原審卷第九四、一○二頁）」，上訴人既主動向鄭錦賢表示「那個重要的東西要不要帶」，鄭錦賢隨即回答「要帶出來」，並指示渠二人如何分批下樓，足見上訴人應知悉其所指之「那個重要東西」即係指違禁物品無誤，否則鄭錦賢毋庸特別交待「沒帶的人」走前面，到樓下後，確定「沒問題」時再打電話通知另一攜帶該所謂「那個重要的」物品之人之理！再上訴人與鄭錦賢上開通話後，上訴人於該日十五時零六分十一秒、十五時十六分四十秒仍與鄭錦賢通話，並向鄭錦賢告以員警之動向；復於同日下午十五時二十九分三十二秒與楊佳蓉聯絡，表示「我在門口了，快點」等語；對照上訴人與鄭錦賢上開通話內容，足見上訴人應係與楊佳蓉同在該租屋處，否則上訴人何須依鄭錦賢上開通話內容所指示，先行下樓後向楊佳蓉告之「我在門口了，快點」？又依上訴人供述及楊佳蓉所證，上訴人於楊佳蓉下樓將扣案之黑色手提袋置放機車腳踏板後，二人隨即騎車離開，嗣因發現有員警尾隨，即加速逃逸，甚至逆向行駛而與他人發生車禍等情。倘如上訴人所辯「其不知楊佳蓉所攜帶之黑色手提袋內裝有違禁物品」云云，則上訴人發現為警尾隨時，何需騎車加速逃逸？甚或逆向行駛而與他人發生車禍？嗣遭警攔查時，不僅不願將該只黑色手提袋打開，甚至一再否認該手提袋係因車禍撞擊，而自其所騎乘之機車腳踏板上掉落，已據第一審法院當庭勘驗上開車禍之現場錄影光碟明確，有勘驗筆錄在卷可參。佐以上訴人與鄭錦賢上開通話中即主動提醒鄭錦賢「重要東西要不要帶」，若非上訴人知悉該手提袋內裝有何物，又何須一再否認？足認上訴人應知悉該手提袋內裝有槍、彈及第一、二級毒品，所辯「未進入真愛大樓楊佳蓉與鄭錦賢租屋處，不知該手提袋內裝有何物」云云，及楊佳蓉、鄭錦賢所為附和之詞，均無可採。㈢、上訴人於第一審審理時雖辯稱：「那個重要的」是指毒品，不知還有槍彈云云（見一審卷第二宗第三八六頁）。然查扣彈匣中之一個，經送請鑑定結果，採得上訴人與楊佳蓉二人之ＤＮＡ混合型別，有原台南縣警察局九十九年九月九日南縣警鑑字第○九九二二○○八○四號鑑驗書、台南市政府警察局一○○九月二十九日南市警鑑字第一○○○○五九八九八號函在卷可佐。質之上訴人雖否認有於案發當天碰觸該彈匣，辯稱：伊曾在案發之前一、二星期，在楊佳蓉位於「真愛大樓」四樓之一租屋處桌上，看到扣案的彈匣，伊有拿起來看云云。然上訴人既不否認確曾在楊佳蓉與鄭錦賢上開租屋處看過，甚至把玩過扣案之彈匣，而上訴人又於事發當日主動向鄭錦賢表示「那個重要的要不要帶」，顯見上訴人知悉該租屋處內除放有第
一、二級毒品外，尚放有如原判決附表一（下稱附表一）所示槍、彈，上訴人所辯「那個重要的」僅指毒品，不知道還有槍彈云云，亦無可採。所為論斷，核屬事實審法院認定事實及證據取捨之職權判斷，復無違背經驗或論理法則，允難指為違法。上訴意旨㈠、㈡、㈢徒憑己見，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。再槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍、彈，且客觀上對於該槍、彈具有現實之管領支配力，即為已足，至於該槍、彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無關。本件案發之時，上訴人與楊佳蓉係為鄭錦賢將其放置在前揭租屋處如附表一至三所示毒品與槍、彈取出以躲避警方查緝，且係上訴人主動提醒鄭錦賢，則伊主觀上既知悉其與楊佳蓉所持有者係毒品及槍、彈，客觀上亦對該毒品、槍、彈具有現實之管領、支配能力，原判決因認上訴人與楊佳蓉對於附表一至三所示之毒品及槍彈顯有共同持有之犯意聯絡及行為分擔。其採證認事並非無據，核無違背法令情形。上訴意旨㈢仍執陳詞，泛指原判決認事用法有誤，尤非具體指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十日
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