裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年選上訴字第800號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度選上訴字第800號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人嚴庚辰律師
陳國瑞律師被告丑○○選任辯護人蔡碧仲律師
陳偉展 律師被告申○○被告地○○
寅○○
辛○○
戌○○
甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
壬○○
癸○○
子○○
卯○○
辰○○
巳○○
午○○
Ｇ○○
酉○○未○○即陳未○○
亥○○天○○宇○○宙○○玄○○
Ａ○○黃○○
Ｂ○○
Ｃ○○
Ｄ○○
Ｅ○○
Ｆ○○上列上訴人因被告等賄選案件，不服臺灣地嘉義方法院93年度選訴字第02號中華民國95年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度選偵字第17號，併辦案號：93年度選偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告庚○○係第五屆區域立法委員，於民國（下同）九十三年十月八日登記參選第六屆區域立法委員，嗣為求順利當選連任，竟夥同被告丑○○基於賄選之犯意聯絡，藉被告丑○○任「嘉義縣民雄鄉鄉民代表會」主席身分之便，以舉辦前往台北市文康活動之名義，邀約嘉義縣民雄鄉代表會、民雄鄉農會、民雄鄉公所等機關團體中，具有第六屆區域立法委員選舉投票權之人參加。期間被告丑○○於九十三年十月十四日上午十一時五十三分許以電話徵得被告庚○○應允設宴，以免費提供餐飲之方式交付不正利益，招待住居嘉義縣之具有第六屆區域立法委員選舉投票權之申○○、地○○、寅○○、辛○○、戌○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、癸○○、子○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、Ｇ○○、酉○○、陳未○○、亥○○、天○○、宇○○、宙○○、玄○○、Ａ○○、黃○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○及Ｆ○○等三十三人（以下簡稱「被告申○○等三十三人」），再由被告庚○○於九十三年十月二十六日上午十時九分許，委由無犯意聯絡之友人 張瑜珊 向址設台北市○○路○○○號三樓「上閤屋台北旗艦店」，預訂用餐時間及人數。嗣被告庚○○、丑○○二人即於九十三年十月二十七日下午六時三十分以前即抵達該店，並與被告Ｇ○○等人排列站立於該店門口，由被告庚○○向上開有投票權之人逐一握手致意，並懇請投票支持。嗣於用餐之四十人（除上開具有投票權之人計三十三人外，其餘為庚○○、丑○○、 白金福 、 謝秋香 、陳獲年及未具投票權之 何自涼 〈業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分〉及另一名年籍不詳者）進入該店後，先由被告庚○○以現金新台幣（下同）三萬一千八百三十六元交付該店服務員 高利 利收受結帳（實際每人消費額為七百五十八元，以四十人計算，合計消費三萬零三百二十元，因該店優惠每消費一萬元即可取得95折貴賓卡一張，故三萬零三百二十元打95折後，為二萬八千八百零四元，再加上一成服務費三千零三十二元，共計應付消費額為三萬一千八百三十六元），復於用餐期間，由被告丑○○陪同逐一向上開有投票權之人敬酒（或果汁），並央請該三十三人於九十三年十二月十一日行使第六屆區域立法委員選舉投票權時，投票支持參選人即被告庚○○，獲得該三十三人之同意，而許為投票權一定之行使；至當日晚上約九時許，用餐結束後，仍由被告庚○○以前開方式站立於該店門口送客，再次向該等具有投票權之人逐一握手致意，拜託支持連任，同時邀請 渠等 參加九十三年十月三十日競選總部成立大會，該有投票權之人申○○等三十三人因而每人平均收受享用約七百九十六元餐飲之不正利益。案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮司法警察查獲上情，因認被告庚○○、丑○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪嫌；被告申○○等三十三人涉犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一五四條第二項、第三○一條第一項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度台上字第86號、53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號判例參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第0482、1831號判例參照）。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第0128號判例參照）。另按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須行為人主觀上具有行賄之犯意，客觀上有行求、期約或交付賄賂或不正利益之行為；行為人約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益與約使投票權人為投票權之一定行使或不行使有對價關係，及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人。而上開所稱「對價關係」，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年度台上字第0893號判例參照）。
三、公訴意旨認被告庚○○、丑○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪嫌；被告申○○等三十三人涉犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌，無非係以：被告辛○○、黃○○、申○○、Ｂ○○、地○○、巳○○、Ｃ○○、寅○○、Ｄ○○、乙○○、Ｇ○○、午○○、壬○○、子○○、宙○○、卯○○、亥○○、Ａ○○、陳未○○、丁○○、何自涼（經檢察官另為不起訴處分）等人在偵查中證稱：九十三年十月二十七日在上閤屋用餐當晚，庚○○有站在門口拜託大家支持，丑○○事後也有表示那一餐為庚○○請客等語，及被告庚○○與丑○○之供述，證人 高利利 之證詞及有通訊監察譯文表、通訊監察錄音帶、第六屆立法委員選舉臺灣省嘉義縣選舉人名冊等物在卷等情，為其論罪之依據。
四、惟訊據被告庚○○、丑○○均堅決否認有於九十三年十月二十七日晚間在「台北上閤屋餐廳」由被告庚○○出錢宴請其餘被告，並尋求支持其第六屆立法委員選舉等情；而其餘被告申○○等三十三人則堅決否認有何投票受賄之犯行，並均辯稱：渠等參加民雄鄉代表會舉辦之此次文康旅遊活動，本即編列有經費預算，並不需要庚○○出面請客，也不會因此而改變其投票之意向；至九十三年十月二十七日當晚不確定是否有看到庚○○站在餐廳門口尋求支持，也未答應在立委選舉時投票給庚○○等語。是本案應予審究者乃在於被告庚○○、丑○○二人是否有行賄之犯意，而藉提供免費餐飲之不正利益方式，行求具有投票權人而約使被告申○○等三十三人投票予立委候選人即被告庚○○；及二者之間是否存有上揭「對價關係」。
五、經查：㈠有關證據能力部分：
⑴被告申○○等三十一人（因被告Ｆ○○、玄○○並未製作警訊筆錄）在警訊時之證詞部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件被告申○○等三十一人以證人身分於警訊時之證述，已經被告庚○○、丑○○之選任辯護人分別於原審及本院審理時主張無證據能力；且依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，加以綜合判斷，是否具備合法可信之適當性保障，已有可議；又無積極證據足資證明渠等上開陳述具刑事訴訟法第一百五十九條之三所規定之有可信之特別情況存在，並欠缺適當性；因之，渠等在警訊時之證詞，對同案被告而言，應認無證據能力。
⑵被告申○○等三十一人（因被告Ｆ○○、玄○○並未以證人
身分接受檢察官訊問）於九十三年十一月五日及六日經檢察官分別以證人身分偵訊時之證詞部分：
①按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑
事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條定有明文；次按證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦定有明文。
而對於不應具結之證人而令具結，不發生具結之效力，縱於具結後為虛偽陳述，仍不具備刑法第一百六十八條偽證罪之要件（最高法院28年度上字第0312號、44年度台上字第0714號判例參照）；刑事訴訟法第一百八十一條規定，其規範目的，就被告權益之方面而言，顯然是出於人性之考量，避免強人所難，並保障證人「不自證己罪」之權利；就國家刑罰權實現之方面而言，證人所言如涉及自己刑事責任，其虛偽陳述之可能性較高，強令其陳述，將增加刑事證據錯誤之危險，有礙真實之發現，故使其拒絕陳述，也具有維護刑罰權正確行使之寓意。經查於九十三年十一月五日及六日經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官依序以證人身分訊問何自涼、黃○○（見他字第0129號卷以﹝以下簡稱「他字卷」﹞第87至90頁）、申○○（見他字卷第0107至111頁）、Ｂ○○（見他字卷第115至117頁）、宇○○（見他字卷第129至132頁）、地○○（見他字卷第139至142頁）、巳○○（見他字卷第150至153頁）、辛○○（見他字卷第160至163頁）、Ｃ○○（見他字卷第170至173頁）、寅○○（見他字卷第0181至185頁）、丙○○（見他字卷第191至194頁）、Ｄ○○（見他字卷第201至204頁）、卯○○（見他字卷第217至221頁）、乙○○（見他字卷第227至232頁）、亥○○（見他字卷第241至243頁）、Ｇ○○（見他字卷第252至256頁）、午○○（見他字卷第264至266頁）、壬○○（見他字卷第0000-000頁）、子○○（見他字卷第290至292頁）、宙○○（見他字卷第301至304頁）、Ａ○○（見他字卷第312至318頁）、戌○○（見他字卷第326至329頁）、酉○○（見他字卷第341至343頁）、丁○○（見他字卷第0351至354頁）、Ｅ○○（見他字卷第365至367頁）、天○○（見他字卷第376至379頁）、戊○○（見他字卷第390至392頁）、陳未○○（見他字卷第403至405頁）、辰○○（見他字卷第416至418頁）、 何嘉恆 （見他字卷第424至430頁）、甲○○（見他字卷第442至445頁）、己○○（見他字卷第445至457頁）等人，並命渠等依法具結（『證人結文』參見他字卷第91、
112、123、133、143、154、164、174、185、195、205、
222、233、244、257、267、280、286、293、305、319、330、345、355、368、380、393、406、419、431、446及0458頁），應據實陳述，不得匿飾增減；且於訊問過程中以「到達餐廳時庚○○有無站在門口向大家握手？」、「握手時說了什麼？」、「有沒有說拜託支持一下？」、「用餐期間有無庚○○敬酒？」、「離開餐廳時庚○○有無站在門口向大家拜託支持？」、「用餐有無自己付費？」、「用餐完畢後丑○○是否在遊覽車上向大家宣布這一餐是由庚○○請客？」等問題為訊問核心；究之顯然以『證人身分』接受訊問，故申○○等三十一人，極有可能因其證述而涉犯投票受賄罪嫌並遭追訴，應堪認定。
②嗣檢察官隨後於九十三年十一月十二日（即被告申○○、
地○○、寅○○、卯○○、亥○○）及同月十七日（即被告黃○○、宇○○、巳○○、辛○○、Ｃ○○、丙○○、Ｄ○○、乙○○、Ｇ○○、午○○、壬○○、子○○、宙○○、Ａ○○、戌○○、酉○○、丁○○、Ｅ○○、天○○、戊○○、陳未○○、辰○○、癸○○、甲○○、己○○、Ｆ○○、玄○○）以『被告』身分傳訊申○○等三十三人（惟證人何自涼因另案遭褫奪公權，非有投票權之人，故雖列為被告偵查，但經不起訴處分確定；又被告Ｂ○○則未到庭應訊）。而依前所述，被告申○○等人，既係投票受賄罪之嫌疑人，則衡情 若渠 等對被告庚○○、丑○○買票賄賂之行為據實陳述，將致自己受投票受賄罪之追訴、處罰，依法自得拒絕證言；此應為檢察官於九十三年十一月五日及六日訊問時所明知。然上開被告申○○等人於本案偵查中以證人身分接受訊問時，檢察官卻僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命朗讀結文後令其具結，而未履行告知得拒絕證言之權利（見上開偵訊筆錄），究之其踐行之具結程序顯有瑕疵，依前開說明，應不發生具結之效力。
③依上，被告申○○等人未經告知其證述之內容可能導致自
己受刑事追訴或處罰得拒絕證言，即遭檢察官要求具結並據實陳述，已違反刑事訴訟法第一百八十一條之保障證人具有「不自證己罪」權利之立法意旨。且就實質而言，被告申○○等人於十一月五日及六日以『證人身分』所為之證詞，並無法割裂為：『證明被告庚○○、丑○○涉犯投票行賄罪』部分；及『證明自身犯罪』部分，而分別適用不同之法令依據。是檢察官以證人身分訊問被告申○○等人之程序，難謂適法；渠等之具結，不生具結之效力；依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，並參諸證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，固無異剝奪證人此項拒絕證言權（最高法院94年度台上字第4913號判決參照）；惟按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。另按證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之「證明力」如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院95年度台上字第0909號判決參照）以察，渠等上開證詞，對同案被告而言，應認仍具證據能力。原審認無證據能力，尚有誤會。
㈡經本院核閱被告丑○○於九十三年十月十四日上午十一時五
十三分三十九秒許，以其行動電話發話，而由被告庚○○所持行動電話受話之通話內容，渠等間係謂下列等語（見93年度選偵字第17號卷﹝以下簡稱「選偵字卷」第66頁）：丑○○（以下簡稱「祺」）：上閤屋是你要請還是我們自己開，上閤屋那個。
庚○○（以下簡稱「松」）：那個我請得請嘛！（嗎？）你們多少人？祺：就代表會和農會這樣，請是請得起，是你要不要請。
松：總共多少人？多少錢？你要跟我講啊！祺：三萬多元。
松：多少人？祺：約四十人。
松：約四十人，三萬多，三萬多我請客沒關係。
⑴依上，顯然被告庚○○於九十三年十月十四日電話中有答應
被告丑○○要請客之事實。又被告庚○○繼於同年十月二十六日上午十時九分四十三秒許，連繫案外人張瑜珊，請其代訂十月二十七日晚上用餐之「上閤屋餐廳」，人數約四十至四十五人左右；嗣於同年同日上午十時二十五分許（約相隔數十分鐘後），案外人張瑜珊即回電被告庚○○，表示已訂妥；又於同年月二十七日中午十二時二十三分二十九秒許，案外人張瑜珊與被告庚○○確認其會北上後，同日下午四時二十五分三十九秒許，「上閤屋台北旗艦店」餐廳人員高麗娟與被告庚○○連繫，確認被告庚○○等人會於當日晚上六時三十分到場用餐之事實，亦該等通訊監察錄音帶、譯文表（見起訴書附件）附卷可稽。顯徵自被告丑○○要求被告庚○○負責宴請九十三年十月二十七日當晚「上閤屋餐廳」之晚餐後，被告庚○○隨即開始聯繫訂位事宜，並且留下其行動電話，供餐廳之人員作最後確認之用；凡此，均足徵被告庚○○確有負責宴請此頓晚餐之意，應堪認定。
⑵又十月二十七日當晚「上閤屋餐廳」之餐費，乃由被告庚○
○前往櫃臺付現等情，已為被告庚○○於原審所認是，並經證人高利利即「上閤屋餐廳」之櫃臺工作人員證述明確（見選偵字卷第0135頁），且有該餐廳櫃臺監視錄影翻拍照片十二張（見他字卷第53至55頁）附卷可參。被告庚○○、丑○○雖辯稱：原本庚○○有允諾支付當晚在上閤屋餐廳之餐費，但於九十三年十月二十七日當日中午，庚○○、丑○○一同由嘉義前往台北途中，庚○○突然表示正當選舉期間，不適合宴請其餘申○○等三十三人，所以丑○○在進入上閤屋餐廳前有先拿現金給庚○○代為支付云云；然查被告庚○○當時之身分為第五屆現任立法委員，堪稱係知名公眾人物，如其已先向被告丑○○表示：選舉在即，請客並不妥適云云，則當時與被告丑○○一同到達「上閤屋餐廳」者既尚有被告Ｇ○○、案外人白金福等人，則衡諸情理當由渠等為被告丑○○代勞至櫃臺付款，以確實達到被告庚○○所謂避嫌之目的之方是，豈有卻不思此途，反由被告庚○○親自至櫃臺付款，而不虞遭他人質疑係被告庚○○出錢宴請用餐者之理？並與事理有違；再縱然是以被告庚○○名義訂位，但在餐廳理應無檢查身分證件方可付款之理，何需由被告庚○○親自前往？渠等所辯，顯不足採。況證人高利利於檢察官偵查中已具結證稱：「我本來不認識他，但當天我負責櫃臺，在場其他服務人員給他核對人數後，何先生就過來買單（指被告庚○○於93年10月27日晚上是否有至上閤屋餐廳用餐）。
」「我們都是電腦作業，有人核對好人數是四十位，何先生就來買單，他旁邊有無其他人陪同我沒有注意（指被告庚○○是自己一人或是偕同其他人買單）。」（見選偵卷第0134頁反面）等語無訛在卷；可見被告庚○○付款之時機，雖在用餐前，但卻是在被告申○○等三十三人就座，經餐廳工作人員清點確認人數後始為之，並非在被告申○○等三十三人進入餐廳前，就先行付款，殆無疑義。是故，被告丑○○辯稱：因申○○等人當時從一○一大樓逛過來，要招呼他們入座，才將現金交被告庚○○付款云云，顯與事實不符，亦不足採。
⑶另證人高利利於檢察官偵查中又具結證稱：「我們餐廳是自
助式的都是用餐前買單（指被告庚○○是用餐前或後買單）。」「現金（指以何方式買單」「三萬一千八百三十六元（指共付多少現金）。」「只要當天消費滿一萬元就贈送一張95折貴賓卡，當天即可打95折，不限於以前的貴賓卡才可以打折。」「是（指當天被告庚○○是以消費滿三萬元以上所取得的貴賓卡來打95折）」「是（指是否買單時即同時給被告庚○○一張貴賓卡，並當天給予95折買單。」「沒有（指被告庚○○買單時有無表明他是庚○○），但是因為消費額超過三萬元，我就向他說明有貴賓卡，他當場就在櫃檯填寫基本資料，填寫庚○○，我就交一張貴賓卡給他。」（見選偵字卷第134至137頁）等情在卷；並有「上閤屋餐廳有限公司發卡之貴賓卡基本資料表」影本三紙（含被告庚○○、丑○○、戊○○各乙紙）附卷可證（見他字卷第56及58頁）；足徵被告庚○○係在證人高利利主動告知後始了解貴賓卡之取得及使用方式。然被告丑○○於檢察官偵查時卻供稱：因為聽說被告庚○○有上閤屋餐廳之貴賓卡，才請他代為訂位，並且在進餐廳前先拿現金給他，因為這樣可以打折云云（見偵字卷第0173頁），已與證人高利利之證述及被告庚○○於結帳時並未先行持有貴賓卡之情節，相互矛盾；是被告丑○○之供述，顯係為脫免由被告庚○○付款，而為之捏造之詞，仍不足採。
⑷再被告庚○○於原審雖供稱：「我們到上閤屋，丑○○打給
在場這些被告聯絡，得知他們還在一○一，丑○○說要過去帶他們過來，我告訴他們這種自助式的餐廳要先付錢。」「是（指被告丑○○是否拿錢給他），他拿了三萬五千元給我，在上閤屋對面的路邊。」（見原審卷㈡第148至151頁）等情；而被告丑○○亦供述：「在進去餐廳之前，即在上閤屋對面的路邊拿三萬五千元給他。」（見原審卷㈡第0153頁）等語；惟然證人白金福卻證稱：「在餐廳樓下路邊。我記得是在上閤屋餐廳樓下的門口（指被告丑○○交錢予被告庚○○地點）。」「不是（指是否餐廳樓下對面）。」等情；被告庚○○、丑○○對於交付現金之地點，竟與證人白金福所證不符，證人白金福是否確有看到被告丑○○交付現金，已有可疑。再被告庚○○已供稱二十七日當天下午坐飛機到台北後，其與被告丑○○、Ｇ○○等人先行前往其位在台北之服務處；則被告丑○○若因為委由被告庚○○代訂餐廳，想要委託其前往付款，則衡情大可在被告庚○○之服務處或車上交付現金即可，豈有在大庭廣眾之路邊，交付大筆金錢之理？被告庚○○、丑○○上開辯解，顯有違常理。
⑸參以嘉義縣警察局刑警隊偵查組組長 潘學輝 、偵查員 潘泰元
等於九十三年十一月三日下午五時五十分許，前往嘉義縣民雄鄉牛稠溪二之十號「民雄遊覽公司」，訪查該公司負責人 蘇昭南 ，擬調閱參加上述文康活動全程之保險資料後，因偵查行動可能因此外洩，故被告丑○○以其住宅電話於同日下午六時五分二十四秒許發話，而由被告庚○○之行動電話受話之內容，乃談及：祺：警察局在問那一天去台北吃飯的事情。松：啊。祺：警察局啦！我給你說我邀請你去的，我請的。松：嗯！你說是你處理的就好了。』等語，並有上開通訊監察通話譯文一份在卷可佐（見起訴書附件七）以察；若當天在「上閤屋餐廳」之餐費確實由被告丑○○轉交被告庚○○支付，被告丑○○何需撥打上開電話與被告庚○○勾串付款之事宜？而此則益徵渠等之情虛。
⑹依上所述，被告庚○○、丑○○抗辯：此次用餐之餐費，乃
由丑○○轉交庚○○後，再由庚○○執往櫃臺付款云云；顯非事實。依現存之證據，已足認上揭餐費確是由被告庚○○所支付，應無疑義。
㈢按嘉義縣民雄鄉鄉民代表會編列有固定之自強活動預算，此
次之文康活動即屬其一，行程於九十三年九月十五日由代表會主席即被告丑○○批准後，參加人員除有民雄鄉鄉民代表外，尚有嘉義縣民雄鄉長及民雄鄉公所、民雄鄉農會之部分人員，所需經費則由各機關分擔支付；至九十三年十月二十七日晚間至台北「上閤屋餐廳」用餐，為既定之行程之一等情，有「嘉義縣民雄鄉鄉民代表會」93年09月14日函（稿）、93年09月15日簽呈、行程表、嘉義縣民雄鄉總預算明細表、93年11月04日簽呈及93年11月08日簽呈（見原審卷㈠第199至206頁，他字卷第0363頁）各一份附卷可參。是故，對於被告申○○等三十三人而言，當晚前往「上閤屋用餐」既為既定行程之一，又由所屬單位編列預算分擔支付，則是否由被告庚○○出面付款，對渠等並無任何獲利可言；易言之，縱使被告庚○○未出面請客，因原本即編列有公費預算，被告申○○等三十三人亦無自行支出該筆餐費之必要。
㈣又嘉義縣第六屆立法委員選舉時，登記參選之候選人計有何
嘉榮、 蔡啟芳 、庚○○、 何慶紋 、 李清圳 、 張花冠 、 簡泰河 、 許能通 、 林國慶 、 陳明仁 及 翁重鈞 等人，有候選人登記冊附卷可參（見選偵字卷第0106頁）；而九十三年間嘉義縣地區現任之第五屆立法委員，則有被告庚○○及蔡啟芳、張花冠等三人，此為眾所週知之事實；其中被告庚○○設籍嘉義縣民雄鄉，必然與該地區之人士有較為密切之往來；而被告庚○○於九十三年間既為現任立委，而立法院設置於台北市，各區域之立法委員除居住於其選區服務選民並探究、反應民意外，於立法院院會期間，亦需經常在台北活動及參與院會，此為社會上一般人所瞭解之政治現象及生態；而本案此次文康旅遊活動為嘉義縣民雄鄉鄉民代表會所主辦，參與之人員為民雄鄉鄉民代表、民雄鄉長及民雄鄉農會、民雄鄉公所等機關團體中人員，要之大多為該地區基層之領導人物或意見領袖，渠等遠赴台北旅遊，被告庚○○以身在台北之嘉義縣現任立委身分出面接待、參加聚餐，究之乃人情世事之常，亦為大多數民主國家依選舉制度產生而具代議士資格之政治人物所不得不然；且以被告庚○○當時立法委員之身分，支付此筆金額三萬一千八百三十六元之餐費，衡以一般社會通念或生活經驗而為判斷，堪稱合乎情理；實難僅憑由被告庚○○付款乙情，即驟認其主觀上具有行賄之犯意。
㈤再參與本案民雄鄉代表會所舉辦之文康活動人員，除其中被
告申○○、地○○、寅○○、辛○○及戌○○為民雄鄉代表會之職員外；被告Ｇ○○為民雄農會總幹事，被告丑○○則為民雄鄉代表會第十七屆主席，被告癸○○為民雄鄉代表會第十六屆主席，被告天○○、辰○○、丙○○、酉○○、亥○○、何自涼均為民雄鄉代表，被告戊○○為民雄鄉上屆及本屆鄉長，被告卯○○為當時農會秘書，均係嘉義縣民雄鄉地方上具有相當民意基礎，且熱心參與政治活動之人物。渠等政治取向及分屬派系，各有不同，甚至對立，對於此次第六屆立法委員選舉各有其支持者，如被告癸○○與台聯之立委候選人 何嘉榮 有親屬關係，為何嘉榮之支持者；被告天○○（本為國民黨立法委員 李雅景 之助理，有立法院助理證可參，見選偵字卷第0250頁）、丙○○均為立法委員候選人翁重鈞之助選員；被告辰○○則支持何慶紋，被告戊○○、亥○○、卯○○支持當時之立法委員候選人張花冠，被告申○○則為中國國民黨黨員等情，除據上開被告分別於原審供述明確在卷，復有嘉義縣選舉委員會之候選人設置助選員名單（見原審卷㈠第0193頁證物袋內）、中國國民黨嘉義縣委員會投票所幹部名冊、中國國民黨員基本資料（見原審卷㈠第
197、198頁）附卷可參。而按選舉行賄及受賄罪，於行賄者之一方，應認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使（最高法院92年度台上字第0893號判例參照）；則以上開被告等人在地方上之政治取向及分屬派系，被告庚○○、丑○○身為民選之代議政治人物，理應瞭解； 衡情渠 等絕不可能因為受被告庚○○宴請一頓晚餐，而改變其政黨立場及投票意向；因之，揆諸事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定以察；自尚不能僅以被告庚○○給付餐款之行為，即遽採為認為有約使其餘被告等人為投票權行使或不行使之犯意，乃當然之理。
㈥另按臺灣地區地方基層選舉，派系人脈分明，參選人對於鄉
內基層民意代表或有名望之人之政治立場，大部分均知之甚稔；如係競爭對手之重要樁腳或競選幹部，除非有拔樁之必然把握，要無將自己之弱點或把柄，暴露或握於對手之理；而依前所述，被告癸○○等人既為同選區立法委員候選人之重要幹部或助理、助選員；而賄選又為政府所嚴禁及積極查緝者，如候選人賄選遭查獲，甚或構成當選無效之事由；況被告庚○○原為民主進步黨黨員，此次選舉因未獲黨內提名，乃加入無黨籍團結聯盟參選，與被告天○○支持之立委候選人翁重鈞，政治立場迥異；以選舉競爭之激烈，被告庚○○之行為必然遭到他人之檢視及注意，衡情縱屬至愚，豈有不虞被舉發查獲之風險，卻在此遭他候選人支持者舉發賄選甚高之場合，仍企圖透過為被告申○○等三十三人支付餐費之宴客方式，約使有投票權之人為一定投票權行使之意？實有疑義，且不合常理。況此依社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，則益徵被告庚○○支付上揭餐費與其選舉間尚難認有何「對價關係」。從而在無其他積極證據足資證明之情況，自尚難僅以被告申○○等三十一人於偵查中之證述內容，即採為被告等有何行賄交付行為及收受賄賂之受賄意思，並相互達成合致之論罪依據。
㈦復由前揭九十三年十月十四日被告庚○○與丑○○間對話之
電話譯文觀之，顯然是擔任民雄鄉代表會主席之被告丑○○先向當時之現任立法委員即被告庚○○開口，要求其請客；被告庚○○尚且先向被告丑○○確認人數、費用後，才應允付款；衡情若被告庚○○主觀上有行賄買票之犯意，豈有擔心到場人數過多、花費過高之理？而此則益徵應係被告丑○○基於與被告庚○○之親誼關係，又擔任民雄鄉代會主席職位，希冀此次至台北文康活動能由當時任職立法委員之被告庚○○在台北出面宴請鄉親，給予充足面子，始於電話中詢問被告庚○○是否願意請客，應堪認定，亦不違人情。況被告庚○○與被告丑○○間之上開對話，並無隻字片語提及選舉買票乙事；則基於證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，則仍不得採為判決基礎以觀，自尚不得徒憑上揭對話內容即認有何行賄買票之對價關係，而遽以採為被告等二人論罪之依據。
㈧況被告庚○○、丑○○如要買票賄選，以一般常情言，應會
向未支持特定候選人之游離選民買票，且會多方買票方是，當不至於在此種公家機關辦理文康旅遊活動中，宴請與會之人員賄選買票。又被告庚○○當時擔任第五屆立法委員，且其參與第六屆立法委員選舉之競選總部將在九十三年十月三十日成立，被告庚○○於餐會中禮貌性的敬酒、寒暄，乃人之常情；縱然口頭上有表示「拜託支持」，因其主觀上並無行賄之犯意，已如前述；再參諸按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪之「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬，如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分者應嚴守中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合，發言支持某特定候選人；行為人如發表「懇請賜票」、「務必投某人一票或支持某人」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該言論之有投票權人，互達約其投票權為一定行使或不行使之意思合致，應審慎認定；非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中，致贈相當價值之物品或主辦餐會，且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源及活動舉行之動機，是否確與選舉有直接密切之關聯，在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論處；此外，又無其他積極證據足資證明被告等有何行賄交付行為及收受賄賂之受賄意思，並相互達成合致之情況，自難與投票行賄之罪行相提並擬。
㈨基上，公訴人復未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極
證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告等既堅稱其無前揭之犯行，基於無罪推定之原則，被告等犯罪尚屬不能證明。
六、綜上所述，本件依公訴人提出之證據，尚不足以認定被告等確有對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定之行使（指被告庚○○、丑○○）及投票受賄（指被告申○○等三十三人）的行為；此外，又查無其他積極之證據足資證明被告等有上開犯行；同時公訴人又未再提出其他適合於證明被告等犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸上開說明，基於無罪推定之原則，尚屬不能證明被告等犯罪，應諭知無罪之判決。原審以依公訴人提出之證據，尚不足以認定被告等有前揭犯行，而諭知無罪之判決，核屬允當。檢察官上訴意旨指摘原判決為不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
投票行賄罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
投票受賄罪部分不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國96年2月2日