裁判字號：臺灣士林地方法院108年簡上字第16號刑事判決
裁判日期：民國108年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決108年度簡上字第16號上訴人即被告 蔡振裕 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國10
7年10月26日所為107年度審簡字第797號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第612號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡振裕前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以99年度毒聲字第681號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由新北地院以99年度毒聲字第1079號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，在100年3月24日停止處分出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以100年度戒毒偵字第82號為不起訴處分確定。嗣又於101年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第2208號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，於
102年3月21日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍基於施用第二級毒品之犯意，於106年2月1日某時，在其位於新北市○○區○○○街○○巷○○弄○號1樓住處內，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為受保護管束人，於同年月2日前往臺灣士林地方法院檢察署（現改制為臺灣士林地方檢察署）觀護人室接受採尿送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、上訴人即被告蔡振裕（下稱被告）均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院108年度簡上字第16號卷〔下稱本院卷〕第78-79、128頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於106年2月2日前往臺灣士林地方檢察署
觀護人室接受採尿送驗乙情，惟矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：106年2月1日開工時很多人來公司，伊看到有人在吸食甲基安非他命，伊自己未吸食，可能吸到別人二手煙，所以才會驗到陽性反應。伊因咳嗽，拿錢給員工 陳宗志 至藥房代為購買藥丸及藥水等成藥，並服用該藥云云。㈡上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序中坦承不諱（見本
院108年度審易緝字第26號卷〔下稱審易緝卷〕第58頁），且其於106年2月2日某時，在臺灣士林地方檢察署觀護人室所採集之尿液檢體（檢體編號：000000000），經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗，呈安非他命類陽性反應，再以足以排除偽陽性反應之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）覆驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，安非他命濃度為264ng/mL，甲基安非他命濃度為582ng/mL，復經本院將被告上開尿液檢體（檢體編號：
000000000，甲、乙尿液各1瓶），送法務部調查局鑑驗結果，甲、乙瓶均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，甲瓶之安非他命濃度為221ng/mL，甲基安非他命濃度為471ng/mL，乙瓶之安非他命濃度為212ng/mL，甲基安非他命濃度為472ng/mL，有臺灣士林地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局鑑定書各1份在卷可稽（見臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第612號卷〔下稱毒偵卷〕第3-6頁，本院卷第95-96頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。是以，被告於106年2月1日某時，在其位於新北市○○區○○○街○○巷○○弄○號1樓住處內，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，足堪認定。
㈢被告雖以上揭情詞置辯。惟查：
1.被告於106年2月2日至臺灣士林地方檢察署觀護人室執行保護管束時，在執行保護管束情況約談報告表本月健康欄中勾選「良好」，有上開約談報告表可佐，經本院調閱臺灣士林地方檢察署105年度毒執護字第143號卷核對無誤；於10
6年3月17日偵訊時、107年5月14日原審訊問時、同年6月19日原審準備程序中，均未供稱其於驗尿前曾服用藥物乙節；於本院準備程序中及審理時翻稱：伊請人至西藥房購買藥丸、藥水等成藥服用，藥名不知道云云（見本院卷第77、
129頁），自被告先稱健康狀況良好，復歷經偵訊、原審訊問及準備程序，均未陳稱曾服用成藥，再翻稱服用西藥房購買之成藥，所述前後翻覆不一，所辯已難遽信。
2.按安非他命類藥物包括甲基安非他命及安非他命，無醫療用途，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分，而經核准之部分處方藥雖內含Selegiline或Famprofazone成分，該等成分於人體復可代謝成甲基安非他命及安非他命，然該等藥品需經醫師開立處方箋，方可使用；而成分含有Famprofazone藥品之相關許可證，至101年4月28日已經全部廢止等情，有行政院衛生署管制藥品管理局95年2月16日管檢字第0950001415號函可考。被告於本院準備程序中及審理時供稱：伊之員工陳宗志去位於新北市新莊區之西藥房購買藥丸、藥水等成藥給伊云云（見本院卷第77、
129頁），證人陳宗志於本院審理時證稱：伊在新莊之西藥房幫忙被告購買「三支雨傘標」感冒糖漿及類似膜衣錠膠囊之成藥云云（見本院卷第131、133頁），所謂成藥，即毋須處方箋即可取得之藥物，而依前開函釋，含有可能代謝為安非他命或甲基安非他命成分之藥品既為處方藥物，被告並未經醫師診斷，開立處方箋，衡情，西藥房人員自不可能調製處方箋藥物予被告服用，而市售之一般成藥，均不含安非他命、甲基安非他命成分，已如上述，則被告尿液中驗得甲基安非他命及安非他命，顯非因服用成藥所致。縱認被告所辯屬實，該成藥既係自西藥房調劑取得，自無含有安非他命及甲基安非他命等毒品成分之可能。綜上，被告此節所辯，無足憑採。
3.按依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者，有前行政院衛生署管制藥品管理局97年11月11日管檢字第0970011146號函可資參照；又依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處82年8月6日發技一字第4153號函可資佐證。經查，被告於本院準備程序中供稱：
106年2月1日開工時很多人來，有員工帶2位朋友來，開工後，伊看到後面有人在吸食甲基安非他命，伊有跟該名員工說不要讓他們來云云（見本院卷第77頁），證人陳宗志於本院審理時證稱： 郭國 因在工廠最裡面施用毒品。被告當天在準備拜拜之東西，都是進進出出云云（見本院卷第136、
137頁），查被告上開尿液檢驗所檢出之安非他命、甲基安非他命濃度分別為「安非他命264ng/ml、甲基安非他命582ng/ml」、「安非他命221ng/mL，甲基安非他命471ng/mL」、「安非他命212ng/mL，甲基安非他命472ng/mL」，已如前述，其檢出濃度高於濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之閾值濃度，倘依被告所辯，被告並無與吸毒者直接相向、且存心大量吸入吸毒者呼出之煙氣之情形，僅係偶然進入工廠內吸入殘留之毒品煙霧，則其尿液縱因而檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，其濃度亦應顯然低於施用甲基安非他命者之尿液檢出之濃度，斷無可能相隔1日後，接受尿液檢驗仍檢出高於閾值之安非他命及甲基安非他命濃度。
㈣綜上，被告上揭所辯，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例於93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄所示觀察、勒戒、強制戒治、犯罪、科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，反覆再犯施用毒品犯行，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，已無法收其實效，其本件施用第二級毒品犯行，雖距其強制戒治執行完畢釋放已逾5年，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明
定之第二級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於101年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第2208號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，在102年3月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，被告受有期徒刑執行完畢5年後，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項之累犯要件，審酌被告於前開施用毒品案件執行完畢後，仍猶故意再犯本案罪名、性質相同之施用第二級毒品罪，足見被告之刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其除上開所述構成累犯之論罪科刑紀錄外，尚另於104年間，因施用毒品案件，經新北地院以105年度簡字第311號判決判處有期徒刑4月確定（亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐）之相關施用毒品素行等一切情狀，判處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適，上訴意旨猶執前詞加以爭執，否認犯罪，顯非事實，應認被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官莊富棋聲請簡易判決處刑，檢察官林聰良到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第六庭審判長法官蔡明宏
法官李昭然法官林季緯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴睦憲中華民國108年5月9日