裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第455號刑事判決
裁判日期：民國101年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第455號上訴人即被告 黃遵明 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2683號，中華民國100年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第6382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃遵明前因㈠施用第二級毒品案件，經原審以87年度毒聲字第3600號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經87年度毒聲字第4035號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年7月28日停止戒治釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第328號為不起訴處分確定。㈡又於前開強制戒治執行完畢釋放出所後5年內之89年12月間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第3132號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由同法院以90年度易字第604號判決處有期徒刑6月，上訴後經本院以90年度上易字第2030號判決上訴駁回而確定；又因持有第二級毒品案件，經原審以89年度易字第4031號判決處有期徒刑5月確定，上開2罪經裁定應執行有期徒刑10月，於91年10月20日執行完畢。㈢又於98年間因施用毒品案件，經原審以98年度易字第755號判決處有期徒刑7月，上訴後經本院以98年度上易字第1647號判決上訴駁回而確定；另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第3639號判決處有期徒刑8月確定，上開2罪接續執行，於99年12月30日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月7日下午4時許，在新北市○○區○○路上某加油站廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球吸食器內燒烤加熱吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於100年9月8日23時15分許，在新北市○○區○○街○○號前，為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.32公克、驗餘淨重0.3198公克），經其同意採尿送驗，結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）藥物陽性反應，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告黃遵明於審理期日未到庭，惟其就事實欄所載之犯罪事實，於原審審理時坦承不諱(見原審卷第34頁)，又被告於100年9月9日為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）藥物陽性反應一情，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽(見偵卷第17、46頁)，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第7-9頁)及扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.32公克、驗餘淨重0.3198公克）可佐，被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。又被告於原審審理時供稱其係將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球吸食器內燒烤加熱吸食煙霧之方式而同時吸食等語，而毒品施用方式因人而異，依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0930023372號函文所示：「雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；
2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能。」等語，並無排除前開2種毒品同時施用之可能，復查無其他證據證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依罪疑為輕原則，自應為被告有利之認定。再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經戒毒處遇及論罪科刑，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議；最高法院98年度台非字第12號判決可資參照）。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有毒品之行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告有如事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執刑完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告罪證明確論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項之規定，再審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治及多次刑罰執行後，猶再度施用第一級毒品及第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品係自戕身心健康，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，爰量有期徒刑9月，並說明扣案之白色透明結晶1包（淨重0.32公克、驗餘淨重0.3198公克），為本案查獲之第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心100年9月27日航藥鑑字第1004838號毒品鑑定書1份在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。至扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防止毒品裸露、潮濕，便於持有、攜帶之用，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承不諱，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。經核其認事用法，並無違誤。上訴意旨指稱原審量刑過重，然原判決依被告行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定之準據。經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，是被告上訴指稱原判決不當，並無可取，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371、368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國101年5月7日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國101年5月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。