臺灣臺中地方法院94年度聲再字第29號刑事裁定

裁判字號：臺灣臺中地方法院94年聲再字第29號刑事裁定

裁判日期：民國94年12月30日

裁判案由：聲請再審

臺灣臺中地方法院刑事裁定94年度聲再字第29號再審聲請人即受判決人甲○○
（現於臺灣台中監獄執行中）上列聲請人因煙毒等案件，對於本院八十七年訴字第四六○號刑事確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：再審聲請人前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十七年度訴字第四六○號判處有期徒刑四年六月確定，茲因毒品危害防制條例業於民國八十七年五月二十二日經總統公布生效，而該條例第十條第一項已將施用毒品海洛因、嗎啡等行為之法定刑降低為有期徒刑六月以上，五年以下，其刑度較先前之肅清煙毒條例第九條第一項之規定輕微，依刑法第二條從新從輕主義之精神，自應優先適用毒品危害防制條例第十條第一項之規定，而且聲請人係在假釋中再犯罪，只能撤銷假釋，不能適用累犯規定，原判決依累犯規定加重論處，顯屬違法，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款之規定，提起再審之聲請云云。
二、按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益得聲請再審：㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者；㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者；㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者；㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者；㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者；㈥因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審；又不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條、第四百二十一條分別定有明文。次按有罪之判決確定後，原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得提起再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款定有明文，其所指之原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者，係指原判決憑據通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知有罪之判決後，其所憑之該一其他裁判，業經確定裁判變更者而言；刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴救濟（最高法院八十六年度台抗字第三九四號、九十三年度台非字第二四五號判決要旨可資參照）。
三、經查：㈠本件聲請人於八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管
理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於八十七年四月十五日，經本院以八十七年度訴字第四六○號分別判處有期徒刑四年六月、八月、七年十月，並定應執行刑有期徒刑十二年八月，並於同年五月二日送達判決予聲請人，其上訴期間於同年月十二日屆滿，惟聲請人遲至同年五月二十二日始提起上訴，已逾上訴期間等情，業經本院依職權調閱相關案卷查閱無訛。而本院八十七年度訴字第四六○號刑事判決係依據聲請人之自白、扣案之海洛因、甲基安非他命等毒品、法務部調查局鑑定通知書、臺中縣及彰化縣衛生局檢驗尿水報告書為其判決之依據，並無憑據通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知聲請人有罪之判決，而肅清煙毒條例雖於八十七年五月二十日經總統公布後，修正名稱為毒品危害防制條例並公布全文三十六條，惟此與刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款之再審事由無涉。
㈡聲請人雖以其係在假釋中再犯罪，只能撤銷假釋，不能適用
累犯規定，原判決依累犯規定加重論處，顯屬違法為由，聲請本件再審，惟依據前開說明可知，有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令，應提起非常上訴救濟，並非再審程序所得審酌。
㈢綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與前開法條
所定無一相符，應認為無再審理由，其再審之聲請應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國94年12月30日
刑事第九庭審判長法官陳得利
法官何世全法官余德正以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
書記官廖日晟中華民國95年1月3日