裁判字號：臺灣臺南地方法院110年侵訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國110年08月12日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度侵訴字第17號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林佳隆指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5243號），本院判決如下：
主文甲○○犯強制未遂罪，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴（即強制性交）部分無罪。
犯罪事實甲○○與代號AC000-A109023之男子（民國00年0月生，下稱甲男）在網路上認識後交往，嗣甲男欲與甲○○分手，甲○○心有不甘，與甲男相約於109年2月3日在臺南市○○區○○路0段00號奧斯卡寵物店見面，同日11時20分許，甲○○與三名不詳姓名成年友人驅車抵達，甲男已在現場等候，甲○○即基於強制之犯意，下車上前拉住甲男欲將之強拉上車談話，以此強暴方式使甲男行無義務之事，因甲男抗拒不願上車，及甲○○友人在旁制止，致未能得逞。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告如不同意
作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定，原則上無證據能力。又依同法第159條之2、第159條之3規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，須與審判中不符（第159條之2）或因故無法取得其審判中陳述（第159條之3），而「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。經查，告訴人甲男於109年2月4日、109年2月21日警詢之陳述，及甲男父親（A父）於109年2月4日警詢之證述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時既表示不同意作為證據使用（見本院卷第156頁），檢察官復未證明甲男、A父上揭先前陳述作成當時之原因、過程、內容、功能等外在環境具有「較可信之特別情況」，亦未釋明其後已無法再從同一陳述者（甲男、A父）取得原陳述以外之證言，而具有利用上揭先前陳述之必要性，甲男、A父上開先前審判外陳述，既未具例外賦予其證據能力之「特信性」、「必要性」要件，揆之前揭說明，即不得作為認定被告犯罪事實之依據。
㈡本件認定犯罪事實所援引之卷內其餘證據，提示當事人及辯
護人均同意其證據能力（見本院卷第155至157頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於109年2月3日11時20分許，有與三名不詳姓名之成年友人共乘1部自小客車，前往臺南市○○區○○路0段00號奧斯卡寵物店前與甲男見面，並要甲男上車，惟矢口否認有何強制未遂犯行，辯稱：我是想要在車上與甲男好好談，沒有強拉甲男，後來甲男不願意就作罷云云（本院卷第170頁）。經查：甲男於偵訊時結證稱：「我與被告於網路上認識後有交往，109年1月16日之後，我跟被告提分手，一開始被告有接受，後來就開始找我麻煩，109年2月3日當天我與被告約在奧斯卡寵物店，被告朋友開車過來，下車問我是否叫陳○○，我說對，被告就從後座下來，過來要拉我上車，我有反抗，被告朋友叫被告別這樣子做，後來被告就沒有拉我…。被告後來有在臉書發文說，那天拉我上車剛好而已。」（偵卷第49、51至52、54、202頁）等語，明確證述被告當天有動手強拉甲男欲使其上車之行為，而被告除了供承其當時想要甲男上車談話乙節外，於兩天後之109年2月5日亦在其臉書貼文稱「前天跑去押你上車是剛好而已」（本院卷第27頁上方），此亦為被告所自承（警卷第16至17頁、偵卷第94頁）， 佐以 甲男提出其與被告於109年2月3日18時32分許之電話通話錄音譯文內容，被告對甲男陳稱：「你一開始就要把我拉上去」等語之回應為：「我朋友沒有去擋嗎？我們這邊沒有擋嗎？」，甲男回稱：「如果我沒有說那些話，你會讓我回去嗎？你就直接把我押走了」，被告又稱：「我怎麼可能會把你押走，我是跟你講要上去在車上講」（偵卷第174至175頁），觀兩人前後語意，被告不否認當時有要拉甲男上車講話，綜上各項證據相互參證，足以補強證明甲男證述被告當時拉住他欲強拉他上車談話乙節為真實可採，被告空言否認，與卷內前揭各項證據不符，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查本件被告係欲使甲男上車談話，始強拉甲男，其目的係欲
使甲男行無義務之事，而對甲男施以現實之強暴手段，是核被告所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。
㈡被告前因妨害性自主、妨害自由案件，經法院分別判處徒刑
並定應執行刑為有期徒刑1年確定，入監執行後，於104年2月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第21至22頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25
條第1項定有明文。而所謂著手，係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言。本件被告已著手於犯罪行為之實行而不遂（即未達強拉甲男上車談話之目的），爰依刑法第25條第2項減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思理性處理其與甲男
間之感情糾葛，率而以上開不法手段欲迫使甲男行無義務之事，欠缺法治觀念，應予非難，且矢口否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其犯行態樣、手段與情節，構成上開累犯以外之其他前科素行、陳明之智識程度及家庭經濟狀況（本院卷第266頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告與甲男於109年1月16日21時54分許，至臺南市○○區○○里○○○0○00號 喜來登 汽車旅館住宿，被告基於強制性交之犯意，假借姓名年籍不詳綽號「豹哥」、「龍哥」之名義，要求甲男須與被告性交，否則要打甲男，使甲男心生畏懼，而在違反甲男意願下，甲男以其性器進入被告之肛門及口交而強制性交得逞，因認被告涉犯刑法第221條強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。又性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與告訴人2人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽之情形。事實法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於告訴人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證合於情理，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據，且仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑告訴人片面之指證，遽對被告論罪科刑。所謂無瑕疵，係指告訴人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言；又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與告訴人指述具有相當之關聯性為前提，並與告訴人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。
三、公訴人認被告涉犯上開強制性交犯行，無非以告訴人甲男之指證、被告與甲男於109年1月16日21時45分入住上址喜來登旅館之住宿旅客登記表及旅客住宿歷史查詢、內政部警政署刑事警察局109年3月17日刑生字第0000000000000號鑑定書（在甲男內褲襠部內層採樣之生物跡證檢測出被告DNA）、被告與甲男之LINE對話紀錄（兩人互稱老公、老婆，並提到親愛的、愛你等語）、被告於警詢坦承有臉書暱稱「龍哥」等人，為其論據。訊之被告固坦承其與甲男於109年1月16日21時54分許一起入住○○市○里區○○里○○○0○00號喜來登汽車旅館711號房，迄翌日（1月17日）12時8分許退房之事實，此部分並有卷附喜來登旅館住宿旅客登記表及旅客住宿歷史查詢表可稽（警卷第51、53頁），但否認上開犯行，辯稱：上開住宿期間，我未與甲男發生性行為，甲男內褲會有我的DNA，是因為甲男當晚洗澡完說他手濕濕的，要我幫他把內褲折起來放進甲男包包內等語。
四、經查：㈠被告與甲男透過臉書認識後交往，兩人於案發時為情侶關係
，109年1月16日晚上兩人入住喜來登旅館後有發生口交、肛交等性行為等情，業據甲男於警、偵訊時指訴在卷（警卷第21至22、25、35頁、偵卷第53頁），且甲男提出其案發時所穿內褲交予警方扣案採證，其內褲襠部內層標示00000000、00000000、00000000、00000000處體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有甲男與被告之DNA，該混合型別排除甲男本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告之型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局109年3月17日刑生字第0000000000000號鑑定書（偵卷第37至39頁）在卷可稽，復參以被告提出其與甲男間之LINE對話紀錄截圖，兩人互稱「親愛的」、「老公」、「老婆」，會詢問對方是否想自己或告知想念對方，也會互傳愛心符號或表達愛意（本院卷第
35、41、51、65至69、71至77頁），且甲男對被告稱：「因為有你了，你會吃醋」、「謝謝你，愛你，很愛你」、「愛你的」、「就知道你最好了」等語，被告亦會給予相對回應（本院卷第35、43、51、57頁），尤以兩人下列對話－⑴甲男：「不是啦，你誤會我了，是你真的敢吹我的嗎」，被告：「你不覺得我已經在慢慢適應你了嗎？不然我怎麼會有好感」；⑵被告：「我不知道為什麼對你有感覺了」，甲男：「可能你慢慢適應了吧」，被告：「或許你每天叫我親愛的，或親我，或說愛我，讓我有點感覺了」，甲男：「這麼容易就有感覺了喔」，被告：「因為視訊你每天都這樣說啊」，甲男：「對呀哈哈」，被告：「所以才會讓我慢慢有感覺」（本院卷第53至55頁），可知甲男與被告當時為情侶關係，兩人入住旅館時因兩情相悅而發生性行為，誠屬自然而符合情理，足以佐證甲男指訴其與被告於上開時、地有性交乙節堪認屬實，被告空言否認與甲男性交，不可採信。
㈡然而，被告是否違反甲男之意願與甲男性交，則仍須證據證
明。甲男雖指稱：「龍哥」傳臉書訊息給我，要我跟被告拍性愛影片傳給「豹哥」看，不然要找人來砍我，109年1月16日那次在喜來登旅館與被告發生性行為，是受到「龍哥」、「豹哥」的威脅下才發生的（警卷第22至23、52頁），惟此部分只有甲男之單一指證，別無其他證據足以補強證明，況甲男事後既然能提出當晚所穿內褲供警取證，若其所述遭「龍哥」、「豹哥」等人威脅後與被告性交，並以自己手機拍攝與被告性愛影片檔案傳給「龍哥」（偵卷第53頁）等節為真實，甲男應也會保留當時所拍影片檔資為證明，然甲男卻陳稱已將該影片刪除，其上開陳述之真實性令人懷疑。甲男復陳述被告當晚接到「豹哥」手機來電後表明上開要求，其方與被告口交、性交，然依卷內被告所持0000000000門號於109年1月16日21時45分入住喜來登旅館起至翌日（1月17日）12時8分退房止之雙向通聯紀錄，此段期間被告只有1通受話紀錄，係於109年1月16日22時12分，發話方0000000000門號，經查詢乃被告妹妹名義申辦之門號，被告供稱係其父親持用，上情有遠傳資料查詢、亞太行動資料查詢、被告全戶籍資料等件存卷可查（偵卷第105至106、106頁、本院卷第134-1至134-13頁），可知甲男指陳被告接到「豹哥」來電乙事之真實性亦有可疑。縱認有甲男所指陳「豹哥」之人存在，然甲男於警詢時亦陳稱：「他（指被告）一開始跟我一樣不願意，但後來他先妥協了」等語（警卷第22頁），則「豹哥」、「龍哥」等人是否聽從或依被告指示而為，即有未明。甲男復陳稱：「我們被龍哥及豹哥威脅拍完影片後，被告表示想要，所以我們有互相撫摸對方身體，我還幫他口交直到他射精後結束」（警卷第24頁），甚至於案發後之109年1月18日還有傳送「我好想你」、「愛你」、「老公我出門囉」等文字訊息及愛心符號給被告（見本院卷第75至77頁被告與甲男LINE對話紀錄），兩人互動親暱，與一般遭違反意願為性交者之反應大相逕庭，是甲男於二日前在喜來登旅館住宿時與被告發生性行為時，究否確如甲男所指係被告違反其意願而為之，亦足使人生疑，上述不利於被告之指訴，難以輕信。
㈢綜合上述說明，本件依檢察官所提出之證據，僅能證明被告
有上述與甲男性交行為，甲男指控被告違反其意願與之性交，僅有甲男之片面指訴，既無其他補強證據可佐，又與上述卷證相違，憑信性容有可疑，自不能憑甲男單方面之指訴，作為推論被告犯罪之唯一證據，舉證容有不足，依罪疑唯有利於被告原則，即應為被告無罪之諭知。
叁、適用之法律
刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第304條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官林慧美提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年8月12日
刑事第五庭審判長法官蔡奇秀
法官林岳葳法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國110年8月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。