裁判字號：最高法院103年台上字第4414號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四四一四號上訴人 張福光 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月十五日第二審判決（一○三年度上訴字第二五○二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度毒偵字第一四○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定論上訴人張福光以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年一月，並為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：（一）原判決之審判長與審判期日之審判長，並非同一人，其判決當然違背法令。（二）本件於民國一○三年七月三日第一審開庭時，檢察官於認罪協商中，求刑有期徒刑一年，上訴人不同意，並要求改依正常程序審理。然第一審竟科處有期徒刑一年一月，顯然違法。上訴人於原審聲請勘驗第一審之開庭之錄音光碟，原審未為調查，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）上訴人始終供認犯罪，原判決未審酌刑法第五十七條，量刑太重，難昭折服等語。
惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於理由說明：檢察官於第一審固曾與上訴人進行協商，依上訴人同時施用第一級、第二級毒品一次，求處有期徒刑一年，惟為上訴人所拒絕，致協商不成立，有原審簡式審判筆錄附卷可參，故第一審之量刑自不受檢察官求刑所拘束等旨。而以行為人之責任為基礎，認第一審審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑一年一月，並無違法或不當，而予維持。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨猶執陳詞，就事實審法院量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。
又本件第一審未為協商判決，自不受檢察官於協商程序中求刑之拘束，則上訴人於原審準備程序聲請勘驗第一審關於協商程序部分之錄音光碟，即非有必要，原審未予勘驗，與應於審判期日調查之證據未予調查之情形並不相當。上訴意旨執此任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。另依卷內資料，原審於審判期日參與審判之法官，與判決之法官，並無不同，有審判筆錄在卷可稽。上訴意旨就此顯有誤會。其餘上訴意旨則係就不影響判決本旨之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合觸犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十二月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官黃仁松法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十九日
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