裁判字號： 臺灣 高等法院104年上訴字第2156號刑事判決
裁判日期：民國104年11月17日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2156號上訴人即被告 蘇成法 選任辯護人 鍾孟杰 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣 新北 地方法院103年度訴字第1244號，中華民國104年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第26066號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇成法前因偽造文書、竊盜案件，經原審以102年度簡字第12號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月，後因撤回上訴而確定，經入監執行後，甫於民國103年1月14日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，與 鄭旭辰 【業經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以103年度偵字第26066號提起公訴，經原審通緝中】基於未經許可結夥於夜間在公共場所攜帶刀械，以及共同意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於103年9月17日傍晚5時30分許，由蘇成法、鄭旭辰分別攜帶客觀上可為兇器之列管刀械手指虎、伸縮警棍各1支，一同行經屬公共場所之街道，前往位於新北市○○區○○街○○○巷○號2樓 何建秦 住處樓下，先由鄭旭辰以朋友來訪為由按鈴通知何建秦，何建秦旋下樓查看，發現鄭旭辰係未曾謀面之人，而未予開門，鄭旭辰遂請何建秦留下手機門號，並以其搭配門號0000000000號手機撥打何建秦之手機。復由蘇成法再行上前按鈴，何建秦見係相識之人，遂下樓開門使蘇成法進入上址住處之樓梯間，鄭旭辰則站立於門旁，蘇成法即取出手指虎配掛於右手，並以跑路缺錢為由，先要求何建秦借款，蘇成法與何建秦談話約30分鐘，惟遭何建秦拒絕，蘇成法復稱倘若何建秦不願借款則亦可借身上 項鍊 、手鍊等財物，惟亦遭何建秦拒絕。蘇成法竟表示其硬要何建秦身上之財物，即以左手抓住何建秦、右手持手指虎，手指虎距離何建秦身體甚近，同時命鄭旭辰上前抓住何建秦，鄭旭辰於趨前壓制何建秦過程中，以伸縮警棍敲打何建秦頭部，以此強暴方式至使何建秦不能抗拒，蘇成法趁勢迅速以右手扯斷何建秦脖子上所配戴之金項鍊1條，此時已為夜間，蘇成法、鄭旭辰得手後旋即攜帶上開手指虎行經屬公共場所之街道離去，至新北市○○區○○路某金飾店變賣而得現金新臺幣（下同）41,000元。嗣何建秦報警並提供其手機內鄭旭辰之來電紀錄，經警報請檢察官開立拘票後，於103年9月21日晚間8時30分許，在新北市○○區○○路○○號拘提鄭旭辰到案，並扣得鄭旭辰所有於本案使用後遺留現場之上開伸縮警棍1支，復於同日下午5時許，在新北市○○區○○街○○號海山捷運站1號出口前，逮捕因另案通緝之蘇成法，經附帶搜索當場於其隨身皮包內扣得手指虎
1支，始查獲上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件共同被告鄭旭辰及被害人何建秦警詢中之供述，被告及辯護人爭執其證據能力，應認均無證據能力外，其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經當事人及辯護人於原審準備程序中，表示均同意作為證據（見原審卷第124頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為本案論罪之證據應屬適當，依上開規定，應認具有證據能力。
二、至於本院其餘所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，亦應同認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告蘇成法（下稱被告）固坦承其於103年9月17日下午4、5時許邀鄭旭辰至友人即何建秦家拿錢，同日傍晚其未經許可於公共場所攜帶手指虎，夥同鄭旭辰一起前往何建秦上址住處樓下，先由鄭旭辰以朋友來訪為由按鈴通知何建秦，何建秦因見鄭旭辰係陌生人而未開門，其遂上前按鈴，何建秦見其係相識之人，即下樓開門使其進入上開住處樓梯間內，其即取出手指虎配掛於右手，並以其跑路需錢為由向何建秦拿錢，其與何建秦講了約半小時，惟遭何建秦拒絕，其復要求何建秦交付手鍊或項鍊等身上財物，復遭何建秦回絕，其遂表示硬要何建秦身上之財物，即以左手掛到何建秦肩膀，鄭旭辰亦趨前以伸縮警棍敲打何建秦頭部，其即以右手扯斷何建秦脖子上所配戴之金項鍊1條而得手，旋即離去，至新北市○○區○○路某金飾店變賣而得現金41,000元，坦承其未經許可結夥於夜間在公共場所攜帶刀械等情，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：何建秦數年前遭通緝時曾向伊借款5,000元，伊當時亦沒錢，故伊帶何建秦去找真實姓名年籍不詳之友人「 林董 」，由林董借伊5,
000元，伊再當場借給何建秦，案發當日伊係要求何建秦還伊上開5,000元，但遭何建秦拒絕。伊未以手指虎抵住何建秦之脖子云云。其選任辯護人則以：被告對何建秦有5,000元之債權，故於5,000元之範圍內無不法所有意圖，且被告並未實施強暴至使何建秦不能抗拒云云置辯。經查：
㈠前揭被告所坦承之事項，業據其迭於警詢、偵查、原審及本
院審理中供述明確，核與證人即被害人何建秦於偵訊中之證述、同案被告鄭旭辰於偵訊中以被告身分所為之供述及以證人身分所為之證述相符，並有何建秦之手機畫面翻拍照片3張、何建秦遭搶金項鍊之照片2張、通聯調閱查詢單、中央氣象局103年9月之日出日沒網路查詢列印資料、門號0000000000號通聯紀錄在卷可稽【見新北地檢署103年度偵字第26066號卷（下稱偵字卷）第32至36頁、原審卷第81、83頁】，且經原審於104年3月18日勘驗何建秦住家巷口監視器畫面檔案明確（見原審卷第123至124、127至132頁）。又警方扣得伸縮警棍、手指虎各1支之事實，有勘查採證同意書、警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場暨扣案物品採證照片5張在卷可稽（見偵字卷第37至40、47、48、51、53頁），復有前揭伸縮警棍、手指虎扣案為憑。嗣該手指虎經送新北市政府警察局鑑驗，鑑驗結果為：「係屬列管刀械【備考（理由）：材質為金屬製成，中有4孔可供手指套入使用。經檢視依現狀，認係屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械（手指虎）】」，亦有新北市政府警察局103年10月6日編號0000000000號刀械鑑驗登記表暨所附照片3張在卷為憑（見偵字卷第115頁），顯見扣案手指虎1支具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所規定之刀械，依同條例第6條規定，非經主管機關許可，不得持有之。據此，足認被告上開不利於己之供述與事實相符，堪予認定。
㈡被告固於原審準備程序中辯稱：何建秦數年前跑路時曾向伊
借錢，由伊先向友人「林董」借款5,000元後，再借給被告，伊對何建秦有5,000元之債權，故僅就取走超過上開債權數額部分有不法所有之意圖云云。惟證人何建秦於偵訊中證稱：被告當時來說要向伊借錢等語（見偵字卷第103頁背面），與同案被告鄭旭辰於偵訊中以被告身分供稱：被告與何建秦談話內容是要向何建秦借錢等語（見偵字卷第67頁），互核大致相符，而與被告所辯有異，已見被告所辯難以採認。況被告於原審準備程序中供稱：伊已忘記「林董」之名字，當年沒有簽立任何借據字據，亦無匯款紀錄等語（見原審卷第58頁正面），何建秦既未表示被告對其有債權，且被告亦未提出其對何建秦有何債權之佐證，是益難認被告對何建秦有何債權。又證人何建秦於本院證稱：伊曾向被告借5,00
0元，其後被告不斷向伊借錢，伊從來沒有不借，累積金額不容易記，…被告來找伊有七成都會拿一點錢走，被告從來沒有還過錢等語（見本院卷第76頁背面至77、78頁）。是被告所辯其案發時係要求何建秦還錢，於5,000元之範圍內無不法所有意圖云云，自無足取。故被告於案發時應係向何建秦表示欲借款，遭何建秦拒絕後復表示欲借何建秦身上之財物，以及被告強取何建秦之項鍊，應具不法所有意圖等情，堪以認定。
㈢同案被告鄭旭辰於偵訊中以被告身分供稱：之前在何建秦家
巷口時，被告即對伊說等一下叫伊抓住何建秦，伊就要抓住何建秦等語（見偵字卷第67頁），堪認被告於案發日與何建秦見面前，即已與鄭旭辰達成由被告指揮鄭旭辰抓住何建秦之共識一事。且被告於原審審理時供稱：伊與何建秦在樓梯間開始聊時，就把手指虎掛在手上。伊要求何建秦把項鍊給伊，何建秦拒絕，伊遂向何建秦表示伊硬要等語（見原審卷第185頁），與證人鄭旭辰於偵訊中結證稱：何建秦向被告表示不方便交付財物，被告就拿著手指虎說其今天硬要等語（見偵字卷第69頁），2人所述互核相符，故被告確有以積極壓制何建秦自由意志之強暴方法，強取何建秦財物之犯意甚明。
㈣被告於原審審理時供稱：伊與何建秦在樓梯間開始聊時，就
把手指虎掛在手上。伊要求何建秦把項鍊給伊，何建秦拒絕，伊遂向何建秦表示伊硬要，何建秦就大吼大叫，鄭旭辰便衝過來，拿東西敲何建秦的頭，伊就順勢把項鍊扯下等語（見原審卷第185頁），核與證人何建秦於偵訊中證稱：當時伊坐在樓梯口，被告拿出手指虎後就拿往伊左邊肚子刺過來，伊閃開，接著被告又拿手指虎要劃伊脖子，伊就去搶被告之手指虎，被告即用臺語叫鄭旭辰「將他抓起來」，鄭旭辰遂拿伸縮警棍敲伊頭，且當時鄭旭辰站在門口，伊只想拼命才能活著，接著被告就將伊脖子上的項鍊搶走。當時伊沒有任何武器，是徒手反擊等語（見偵字卷第103頁背面）、鄭旭辰於偵訊中先以同案被告身分供稱：之前在何建秦家巷口時，被告就對伊說等一下叫伊抓住何建秦，伊就要抓住何建秦。後來被告要求何建秦借款或交付財物，何建秦均表示不方便，被告就說其今天硬要，遂叫伊抓住何建秦，伊即上前要去抓何建秦的頭，因何建秦坐在地上，故被伊所持之伸縮警棍打到頭，當時被告一手抓住何建秦，另一手拿著手指虎，並且用拿手指虎的那隻手將何建秦之項鍊扯掉等語（見偵字卷第67、68頁），復以證人身分結證稱：被告先用左手抓住何建秦，右手拿手指虎朝著何建秦說要是硬要呢，同時叫伊抓住何建秦，接著伊看到被告扯斷何建秦的項鍊，伊有看到何建秦在掙扎等語（見偵字卷第69頁），大致相符。是以，何建秦拒絕交付財物與被告後，被告旋表示其「硬要」，即左手抓住何建秦、右手持手指虎，手指虎距離何建秦身體甚近，同時命鄭旭辰抓住何建秦，鄭旭辰遂持伸縮警棍敲打何建秦頭部等強暴手段壓制何建秦之自由意志，堪以認定。㈤又依被告於原審審理時供稱：伊右手持手指虎，左手掛到何
建秦肩膀，再一次跟何建秦表示伊硬要何建秦身上財物，何建秦好像要大吼大叫等語（見原審卷第58頁背面、185頁），與證人何建秦上開證述被告拿出手指虎朝向伊，伊去搶被告之手指虎，只想拼命才能活著，伊沒有武器等語，以及證人鄭旭辰前揭證述被告右手拿手指虎朝著何建秦表示硬要，何建秦有掙扎等語， 復衡 以被告、鄭旭辰2人持手指虎、伸縮警棍，而被害人係獨自1人且未持任何武器，依當時具體客觀情況而言，堪認被告與鄭旭辰之強暴手段，已足以壓抑上開被害人之自由意志及抗拒能力，顯然達到使何建秦不能抗拒之程度，被告方得以將配掛於何建秦脖子之項鍊取走。被告及其辯護人辯稱被告之手段未達至使何建秦不能抗拒之程度云云，顯非可採。
㈥至檢察官雖認被告係以手指虎割斷何建秦之項鍊而得手云云
（見原審卷第4頁背面），然被告於原審審理時供稱：伊不是用手指虎割斷項鍊，而係以右手將項鍊拉扯下來等語（見原審卷第58頁背面、185頁），而證人何建秦於偵訊中證稱：被告將伊脖子上之項鍊搶走，究竟是用手指虎之刀割斷，抑或用手扯斷，伊無法確定等語（見偵字卷第103頁背面、本院卷第78頁），證人鄭旭辰於偵訊中亦證稱：伊是看到遭被告扯斷的，但究竟是被扯斷還是被割斷，伊沒有看得很清楚等語（見偵字卷第69頁），是依有疑唯利被告原則，實難認定被告係以手指虎割斷項鍊此一情節較重之方式拿取何建秦配戴之項鍊，應認被告係以手拉扯之方式扯斷項鍊。
㈦綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均係事後卸責之詞，
要無可採。被告與鄭旭辰共同攜帶兇器強盜之事實，事證明確，堪以認定。
二、論罪㈠按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備
公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度臺上字第2266號判決意旨參照）。又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯案時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。
查被告持以為本案強盜犯行時所用之手指虎為金屬材質，中有4孔可供手指套入，屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，業見前述；又該手指虎總長約22公分，握把部分長約13公分，刀刃部分長約為9公分，刀刃部分可折疊入握把部分等情，亦有該物扣案照片及上開鑑驗登記表所附照片各3張可稽（見偵字卷第47、48、115頁），堪認該手指虎質地堅硬，其長度、大小及構造，在使用上也頗為稱手，若以該手指虎攻擊人體，顯可造成相當之傷害，客觀上足以對人之生命、身體安全造成危害；另鄭旭辰所持扣案伸縮警棍乃屬3節式金屬硬物，並具有相當之長度，客觀上顯足以對人之生命、身體構成危害，2者性質上均屬兇器無疑。且被告在取何建秦項鍊時之強暴手段，已達至使何建秦不能抗拒之程度，業經本院認定如前。又被告與鄭旭辰2人結夥攜帶手指虎為本案犯行時，渠等所前來、離去所行經之街道均屬公共場所，且離去時已入夜。故核被告所為，係犯刑法第328條所規定之強盜罪，復有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，而該當刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，以及槍砲彈藥刀械管制條例第15條之未經許可結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪。被告與鄭旭辰間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。渠非法持有刀械之行為，應為其未經許可結夥於夜間在公共場所攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。復按刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個犯罪意思決意，同時同地，且僅有一個行為觸犯數個獨立之罪名者而言。在共同正犯之場合，如係基於一個犯罪決意之發動，其間有相互聯絡之關係，在分擔實行之範圍內，亦可視為「一行為」。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬（最高法院
102年度臺上字第4549號判決意旨參照）。本件被告於實施本案犯行之初，即同時出於非法攜帶刀械及攜帶兇器強盜之犯意，其犯罪實行之行為有局部同一之情形，要可認屬想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。至檢察官僅論及被告未經許可「結夥」攜帶刀械之加重要件，漏未敘明被告尚有「於夜間」及「於公共場所」攜帶刀械之加重要件，容有未洽。
㈡又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本
院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、維持原判決之理由原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第15條，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、傷害、贓物、違反毒品危害防制條例及偽造有價證券等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳。其本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，因遭通緝需金錢花用而為本案強盜犯行，犯罪動機係貪圖不法財物，其結夥持屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械手指虎，為本案攜帶兇器強盜犯行，至使何建秦不能抗拒而強盜金項鍊1條，其後並變賣取得現金41,000元，造成之危害及何建秦心理恐懼感非輕，且未與何建秦達成和解或為任何賠償，是其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量被告高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、業工、犯後猶尚能坦承攜帶刀械之犯行及其飾詞脫卸強盜犯行之態度等一切情狀，酌情量處有期徒刑7年6月。另說明下列四、沒收之理由。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認強盜，為無理由，應予駁回。
四、沒收扣案手指虎1支係屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，業如前述，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所規定之刀械，依同條例第6條規定，非經主管機關許可，不得持有之，當係該條例所規定之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案伸縮警棍1支，係供被告及鄭旭辰共同為本案犯行所用，且為鄭旭辰所有之物，業據被告及鄭旭辰供述明確（見偵字卷第67頁、原審卷第59頁），按共同正犯責任共同之原則，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至本案固另扣得甲基安非他命1包、吸食器1組等物，惟經本院遍查卷證，並無證據證明該等物品與本案犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國104年11月17日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國104年11月17日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。